【案情简介】

　　2006年上半年，浙江省东阳市的25岁女孩吴英似乎一夜之间从天而降，以某某亿身家蹿至胡润“女富豪榜”第某位。于是，其像大牌娱乐明星一样，受到了媒体的追逐。巨额财富来源何处？期货投资？继承军阀遗产？涉嫌洗钱？等等，猜测五花八门。

　　其实，这些财富除了自己早期经营所得以外，大部分源于民间借贷。后来法院认定，吴英集资7.7个亿。金华中院以集资诈骗罪判处死刑，浙江省高院维持原判。在死刑复核阶段该案引起海内外广泛关注，一起普通的刑事案件顷刻间变成了社会事件，甚至受到了国务院总理温家宝关注。

　　吴英,女，1981年某月某某日出生于浙江省东阳市的一个农民家庭，18岁中专学习期间辍学经商，先后从事过女子美容、足浴、服装等行业，并积累资金千余万元。 2006年初，吴英产生扩大经营规模，打造某某集团并上市的想法，之后开始融资。2006年3月起，吴英在东阳注册成立了12家以某某命名的实业公司，涵盖商贸、地产、酒店、网络、广告等众多领域。 2006年12月20日至28日,被义乌市的杨志某、杨卫某等债权人非法限制人身自由9天，吴英以被人绑架为由向公安机关报案，公安未予立案。

　　2007年2月7日，吴英被东阳警方在首都机场拘留,3月16日被逮捕。

　　2009年12月18日，金华市中级法院作出一审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。2012年1月18日，浙江省高级人民法院作出二审裁定：驳回上诉，维持原判，并报请最高法院核准。

　　2012年4月20日，最高人民法院经复核后认为，一审判决、二审裁定认定吴英犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，综合全案考虑，对吴英判处死刑，可不立即执行，裁定发回浙江省高级人民法院重新审判。

　　2012年5月21日，浙江省高级法院经重新审理后作出终审判决：以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。

　　2014年7月11日，浙江省高级法院经过开庭审理,将吴英由死缓改判无期徒刑。

　　【辩护思路】

　　按照法律规定，集资诈骗罪需要具备三个要件：以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，向社会公众募集资金。所以辩护人以此为主线展开辩护。

　　1. 吴英不具有非法占有目的

　　关于什么是以非法占有为目的，司法实践中大都参照最高法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》和《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》来认定。辩护人论述吴英的行为不符合司法解释规定的几种情形。
　　 2. 吴英没有使用“诈骗方法”
　　 吴英并没有伪造虚假的证明文件，没有编造实际上并不存在的企业或项目。某某集团虽然印制了有些虚假内容的宣传册，但宣传册是专门用于一些工程项目的招揽，不是为了借款。其印制时间是2006年12月，而最晚的一笔借款发生在2006年11月，二者没有因果关系。

　　3. 吴英的借款行为不属于“非法集资”

　　非法集资是指向“社会公众”募集资金的行为。由于吴英的借款对象全都是亲戚朋友和熟人，而且《起诉书》只涉及11人，完全是特定人员，根本不属于“社会公众”。

　　4.吴英被指控的部分行为应为公司行为

　　吴英是某某集团公司的董事长，有的贷款是以公司名义进行的，绝大多数借据上加盖的是某某集团的公章；有的虽然以个人名义贷入，但购买的财产包括厂房、设备、汽车等也确实用于公司，所以应当认定为公司行为，公诉人将所有行为都归到吴英个人名下，没有法律依据。

　　5.公诉人的指控事实不清、证据不足

　　集资数额、还款数额、资金去向、吴英和某某集团现有财产数额等都没有客观准确、令人信服的数字。

　　6. 关于程序问题

　　在本案的侦办工作中，东阳市政府和东阳市公安局存在着严重的违法行为。

　　基于以上六个方面，辩护人为吴英做了无罪辩护。

　　【判决结果】

　　2009年12月18日，金华市中级法院作出一审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。2012年1月18日，浙江省高级人民法院作出二审裁定：驳回上诉，维持原判，并报请最高法院核准。

　　2012年4月20日，最高人民法院经复核后认为，一审判决、二审裁定认定吴英犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，综合全案考虑，对吴英判处死刑，可不立即执行，裁定发回浙江省高级人民法院重新审判。

　　2012年5月21日，浙江省高级法院经重新审理后作出终审判决：以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。

　　2014年7月11日，浙江省高级法院经过开庭审理,将吴英由死缓改判无期徒刑。


　　【辩护词】（一审第一轮）

　　审判长、审判员：

　　作为吴英的辩护人，现依据事实和法律发表如下辩护意见，请法庭参考。

　　我们认为，吴英的行为不能构成集资诈骗罪。

　　按照《刑法》第192条规定：集资诈骗罪是指“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的……” 由此可见，构成集资诈骗罪必须同时具备三个要件：（1）以非法占有为目的；（2）使用诈骗方法；（3）非法集资。而被告人吴英的行为并不具备这三个要件。

　　一、吴英不具有非法占有目的

　　非法占有目的是行为人的一种主观心理活动，外人看不见，摸不着，无法深入其内心予以了解，所以其主观心理只能通过外化的客观行为来推定。具体如何推定，由于法律没有明确规定，所以司法实践中都是参照 1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）和最高人民法院于2001年1月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号，以下简称《纪要》）来认定。

　　按照《解释》的规定，以下4种情形属于具有“非法占有目的”：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。

　　按照《纪要》的规定，以下7种情形属于具有“非法占有目的”：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

　　由于《纪要》的条款含盖了《解释》的条款，所以我们可以对照《纪要》规定的7种情形分析一下吴英的行为是否具有“非法占有目的”。因为其中的4种情形控辩双方没有争议，即吴英不具备非法获取资金后逃跑；使用骗取的资金进行违法犯罪活动；抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金等行为，所以我们只需要分析其他3种情形。辩护人认为，其他3种情形吴英同样不具备。

　　1.吴英不属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”

　　公诉机关认定“明知没有归还能力而大量骗取资金”没有事实依据，因为如果不被绑架、不出事，未必不能偿还。公诉人称其“明知没有归还能力”犯了两个错误：一是客观归罪，二是主观臆断。吴英现在确实没有归还能力，但是这不能表明如果不出事就一定没有归还能力，更不能表明当初“明知”后来没有归还能力。因为“明知”是一个人对事物发展结果的确定性的评价，根据当时的条件和吴英作为20几岁的年轻人，不可能知道自己奋斗的结果就是失败。公诉人称吴英借款利息太高根本不可能通过经营所获利润还款，因为经营企业不可能有这么高的利润，2008年银行利润只有17.8％，这种说法是没有事实依据的。因为现实生活中，根本无法推断哪个行业究竟能够获利多少，如果按照公诉人所谓经营企业不可能有过高利润的理论，那福布斯评出的数百位亿万富豪就无法解释了。

　　2. 吴英没有“肆意挥霍”资金

　　所谓“肆意挥霍”指的是任意花钱、胡乱花钱，包括吃喝玩乐、建造豪宅、豪赌等，而吴英并没有这些行为，集资的款项绝大部分用于公司经营管理、购置房产、房地产开发、购买股权、购置汽车等，都是与生产经营有关的事业；有一部分用于归还本金和支付利息；只有一小部分用于购买珠宝，似乎属于“肆意挥霍”，但事实上购买珠宝也属于一种经营，所以虽然至今有巨额借款没有返还，但没有返还的原因并不是吴英将该借款肆意挥霍掉了，换句话说，吴英没有“肆意挥霍”资金。辩护人提交的多份证据几乎都证明了这个问题。

　　3. 吴英不具有“其他非法占有资金、拒不返还的行为”

　　这句话有两个关键词，一是“非法占有”，一是“拒不返还”。 这里的所谓“占有”， 按照《解释》第三条的规定以及法理，其不同于民法中的临时使用，而是指永久性地取得所有权；而所谓“拒不返还”按照法理以及参照有关立法解释、司法解释，应该指的是“有能力返还而不返还”。可是本案被告人吴英所借款项除了用于生产经营就是用于偿还借款本息，部分借款尚未返还，是由于种种原因客观上无力返还，而不是有有能力返还主观上故意霸占不予返还，即属于“心有余而力不足”，并非赖帐不还。

　　二、吴英没有使用“诈骗方法”

　　按照《解释》第三条的规定，“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。实践中，行为人经常采取的方法有：编造实际上并不存在的企业或者企业计划，伪造有关批件，以能够取得高回报的养殖、种植、生产产品等为名，骗取社会公众信任，使人相信其投入一定能够获得几倍几十倍的回报。而其实这些绝大多数都是子虚乌有。

　　吴英并没有伪造虚假的证明文件，没有编造实际上并不存在的企业或项目。借款时只是称做生意，或者称缺少资金，所以根本不存在虚构事实或隐瞒真相的行为。

　　三、吴英的借款行为不属于“非法集资”

　　按照《解释》第三条的规定，非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向“社会公众”募集资金的行为。由于吴英的借款对象全都是亲戚朋友和熟人，而且《起诉书》只涉及11人，完全是特定人员，根本不属于“社会公众”。

　　关于认定集资诈骗必须符合向“社会公众”募集资金的条件，最高人民法院（2003）刑复字170号复核裁定也给予了肯定的回答。1999年2月至2002年2月，被告人尹生华以虚构其做生意、归还欠款等为由先后骗取41人现金和财物共计1000余万元人民币，北京一中院判决其构成集资诈骗罪和票据诈骗罪；被告人上诉后北京高院维持原判；最后最高法院复核认为，其在诈骗相关财物时，不是以非法向社会公众募集资金为手段，其行为不符合集资诈骗罪的特征，所以将集资诈骗罪改判为普通诈骗罪。

　　可见，无论按照最高法院的司法解释还是复核裁定，只有向“社会公众”募集资金才能构成非法集资和集资诈骗；只要不是向社会公众募集资金，就不能认定为非法集资或集资诈骗罪。

　　四、吴英被指控的部分行为应为公司行为

　　吴英是某某集团公司的董事长，有的贷款是以公司名义进行的，有的虽然以个人贷入，但购买的财产包括厂房、设备、汽车等也确实用于公司，所以应当认定为公司行为，公诉人将所有行为都归到吴英个人名下，没有任何法律依据。

　　五、公诉人的指控事实不清、证据不足

　　按照《刑法》第141条的规定，人民检察院只有认为犯罪嫌疑人的“犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的”才应当提起公诉，可事实上，本案事实并未查清，证据并不确实充分，如集资款的数额、还款数额、集资款的去向、吴英和某某集团现有财产的数额等都没有客观准确、令人信服的数字。第一、集资款的数额、还款数额有的只是按照当事人的陈述，没有客观、详实的证据；第二、集资款的具体去向也没有经过司法鉴定；第三、吴英和某某集团现有财产的价值所依据的是东阳市价格认证中心做出的结论不客观、不公正、不准确、不全面的（2008）第244号《鉴定结论书》（鉴定书本身的问题在法庭调查时已经质证，这里不再赘述），律师曾书面申请东阳法院委托重新鉴定，但未被准许。2009年4月2日律师又申请金华中院对吴英借款的准确金额（剔除不受法律保护的高额利息、剔除借据中所含利息、剔除被杨志某绑架时的假借条所涉金额等）；吴英借款的资金流向，即哪些用于公司经营、哪些用于还款、哪些用于所谓个人挥霍等；吴英和某某集团的财产价值，包括对违规拍卖的财产重新评估，对购买的房地产现值等进行司法鉴定，但未获批准。

　　显然，公诉机关的指控事实不清、证据不足，按照《刑事诉讼法》第162条的规定，应当作出无罪判决；而且，辩护人有充足证据证明吴英不符合集资诈骗罪的构成要件。见下表：

　　综上，吴英的行为完全是一种民间借贷行为，虽然有诸多不规范之处，包括超出法定的贷款利率，侵犯了金融管理秩序，最终造成巨额款项无法返还，但是即使如此也并不必然构成犯罪，仍属于民法中的民间借贷纠纷。因为其没有“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”，其行为不符合《刑法》关于集资诈骗罪的规定，依照罪刑法定的原则，起诉书对其犯罪指控不能成立，所以请求法院对吴英做出无罪判决。

辩护人：京都律师事务所律师 张雁

　　【辩护词】（一审第二轮）

　　审判长、审判员：

　　非常感谢法庭给我们提供第二轮辩论的机会。我将在第一位辩护人辩护意见的基础上，对一些相关的问题补充发表意见，同时与公诉人交流探讨。

　　一、本案中的借款行为是否为单位行为。

　　根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。据此可以推论出：以单位名义实施行为，所得归单位所有的，是单位行为。本案中绝大多数借据上加盖的是本色集团的公章，只有很少部分借据上没有公司盖章，只有吴英个人的签名。加盖公章的，毫无疑问是以单位名义借款。那么，没有加盖公章只有吴英个人签名的，是否单位行为呢？根据相关的民事司法解释，企业的法定代表人在职责范围内，以个人名义代表企业实施的民事行为是单位行为。正因为如此，企业法定代表人在职责范围内对外签署的合同，即使没有加盖公章，也当然有效。作为本色集团的一把手，吴英代表本企业借款，她所做出的意思表示当然就是本色集团的意思表示，所借款用于单位经营，因此，虽然借据上没有加盖公章，该行为仍为单位行为。

　　公诉人认为本色集团是吴英非法集资的工具。辩护人认为，公诉人的这一观点不仅没有法律依据，同时更背离了客观事实。大量的证据表明，本色集团成立以来，一直致力于经营，在借款的同时，本色集团进行了大量投资，购置了固定资产，开展了酒店、洗车、洗衣、商贸等诸多的实实在在的经营活动，洽谈了市政工程改造、房地产开发等若干项目。这一切都清清楚楚地告诉了我们，本色集团的成立是为了发展，是为了谋求利润，它是一个合法的，真正的经营主体！没有任何事实，也没有任何依据可以说它是非法集资的工具。

　　公诉人还认为，本色集团是由吴英一个人决策的，有的借款没有进入企业帐上，因此本案中的借款行为是吴英个人行为。辩护人要说的是，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“纪要”）的规定，在认定单位行为的时候，只有三种除外情形应当认定为个人行为，一是为了违法犯罪而设立单位；二是单位成立后，以实施犯罪为主要活动；三是盗用单位名义，违法所得由个人私分。很显然，公诉人所讲的一人决策，借款未入帐并不能成为认定本案为吴英个人行为的理由。

　　本色集团是为了经营发展而成立，成立后一直在进行着实际经营活动，所借款用于公司， 因此，本案中的借款行为是单位行为。

　　二、本案中的债权人是否为“社会公众”。

　　虽然“社会公众”这一概念目前尚没有相关的法律界定，但在学理上，“社会公众”是指不特定的广大群体。“不特定”应该是指与行为人没有特殊关系的任意的人，亲朋好友当然不在其列。

　　我们来看看本案中的十一位债权人与吴英是个什么样的关系。

　　蒋辛幸，本色集团副总经理，同时与吴英的丈夫是多年的朋友；

　　周忠红，本色集团董事长助理，其妻与吴英是好友；

　　林卫平，因借款与吴英相识，后与吴英合作经营小山宾馆；

　　毛夏娣，与吴英早在7、8年前即相识；

　　任义勇，与吴英是朋友，多次在一起玩、唱歌；

　　龚苏平，与吴英在一起玩时相识，后发生借贷往来；

　　杨卫江，通过堂弟杨军（吴英好友）介绍借款给吴英，后相识往来；

　　杨卫陵，与其堂弟杨卫江和吴英一起玩时相识，后借款给吴英；

　　杨志昂，帮助杨卫江考察本色集团的资信状况时与吴英相识，后发生借贷往来；

　　叶义生，通过杨卫江与吴英相识，后发生借贷往来；

　　龚益峰，通过杨志昂与吴英相识，后发生借贷往来；

　　可见，这些人有的是吴英的同事，有的是吴英的多年好友，有的是相识后借款，有的是借款后成为朋友乃至生意上的合作伙伴。 他们都是吴英的朋友，除了借款，他们与吴英之间还有着其他的往来。对吴英来说，他们是一个特定的朋友群体，而非“不特定”的社会公众。吴英向他们借款只是朋友间的借贷，而不是集资诈骗罪中的向社会公众募集资金。

　　三、吴英在借款时是否使用了欺诈手段。

　　是否存在欺诈，是本案一个关键性的问题，也是控辩双方争议的焦点问题。

　　公诉人认为吴英使用了欺诈手段，理由是：本色集团印制了虚假的宣传册；面对记者时夸大了企业资产状况；没有告诉债权人借款的真实用途；没有向债权人告知企业的资金状况。辩护人认为，公诉人以上四点理由都不能够成立。

　　1、关于宣传册

　　本色集团印制的宣传册中确有一些不实内容，将已有计划但尚未成立的公司概况作为宣传内容放在其中。但是，本色集团印制这些宣传册是专门为了用于一些工程项目的招揽，事实上也是仅印了几十册，且仅用于一两项工程的谈判中。吴英从没有将这些宣传册用于借款，客观上也不可能用于借款，因为这些宣传册是2006年12月印制的，而本案中的借款最晚的一笔也是2006年的11月份。12月印制的宣传册不可能用于11月份以前的借款过程中。既然本案各债权人在借款给本色集团时并没有看到这些虚假的宣传册，那么，这些宣传册与本案的借款之间就没有了任何的联系，更没有法律上的因果关系，也就不能认定吴英以虚假宣传的手段取得借款。

　　2、关于面对记者时的说法

　　公诉人认为面对记者吴英称自己包里的珠宝价值两个亿，是说了假话。对此辩护人认为，吴英包里的珠宝究竟价值几何，现在我们谁也说不准，作为珠宝原石，虽然我们说不清它的升值空间有多大，但它的升值是可以肯定的。吴英说她的珠宝价值多少，这是她个人的主观判断，我们没有理由说她所说的就是假话。与夸大企业的资产一样，即便是夸张吹嘘一下，也与诈骗类犯罪中的虚假宣传有着本质的区别。

　　3、关于在借款用途上是否说了假话。

　　事实表明，吴英对有些债权人说到了具体的用途，如用于公司注册或炒店铺，事实上这些借款确实用于该等用途，显然这里面不存在欺诈；

　　对有些债权人，吴英没有说具体的借款用途，只是说用于公司经营，事实上用于归还企业的欠款。公诉人认为用所借款归还企业欠款及用借款注册公司、为企业购买固定资产等都不算是经营，因此吴英说了假话，是欺骗了债权人。辩护人认为，有关挪用公款罪的司法解释，将挪用公款用于注册公司、企业或者归还个人在经营活动中的欠款，均认定为进行营利性活动。据此，有理由认为借款偿还企业经营之债、以借款用于注册公司、用借款为企业购买固定资产的行为当然是一种经营行为。公诉人对“经营”的理解显然过于狭窄。既然以借款还经营之债的本身就是一种经营，那么，吴英说借款为经营，事实上用于偿还企业债务的行为，就不是说假话，更不是欺诈。

　　退一步讲，即使吴英没有按照约定的用途使用借款，她的行为就是欺诈吗？“纪要”在“要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限”一节中十分明确地讲到：对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚。可见，未按约定用途使用借款并不成立诈骗罪中的欺诈。

　　4、关于未声明企业资金状况

　　企业的资金状况是企业的商业秘密，没有人会主动地说出去。在债权人未问及的情况下，没有理由要求吴英在借款时主动声明企业的资金状况。不必须去说，就不存在隐瞒，没有隐瞒就不成立欺诈。

　　四、吴英是否以非法占有这些借款为目的。

　　吴英的主观目的如何是本案的另一个关键性问题，也是控辩双方争议的又一个焦点问题。

　　公诉人认为吴英将所借款用于个人购买汽车、高级衣服、皮包，一顿饭花上几万元，挥霍所借款，并且其明知没有偿还的能力而借取大量款项，因此其主观上是以非法占有他人财物为目的。

　　1、 关于个人消费。辩护人认为，除了吴英在侦查阶段的供述（据吴英称该供述是在线人的引诱下形成），没有任何证据能够证明她购买了几万元的高档衣服、皮包，也没有证据能够证明她一顿饭消费数万元，即便她吃过高档的饭，作为法定代表人的她宴请生意上的朋友，也不能算是个人挥霍。

　　退一步讲即使她的这些个人消费都存在，就能够因此认定她主观上有非法占有借款的目的吗？“纪要”在谈到集资诈骗罪的认定和处理时，讲到：行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。可见，只有对那些没有将集资款用于生产经营，而是大部分用于个人挥霍消费的人，才能由此推定其主观上有非法占有的目的，而对少量用于个人消费，大部分资金用于生经营的，则不能认定其有非法占有目的。正因为如此，“纪要”中的文字表述是“肆意挥霍”，而不是“挥霍”。

　　本色集团借款金额达九亿之多，即使按照公诉人的说法，吴英用于个人消费充其量也只是几十万元。即便是百万元，占借款总额的比例也仅仅是九百分之一，这区区的九百分之一无论如何都是少量的。而对于一个经济发达城市的大老板来说，花上百万元包装一下自己，恐怕并不能称得上“挥霍”，更不能是“肆意挥霍”。因此，即使吴英有这样的消费，由于所占比例极小，由于绝大部分借款用于了公司经营，根据“纪要”的规定，也不能因此认定她主观上具有非法占有借款的目的。

　　2、关于是否明知无偿还能力。

　　公诉人认为吴英所进行的投资能够获得的收益，根本不可能偿还本案中的高息借款。因此推定吴英对不能偿还借款是明知的。

　　辩护人认为，公诉人的这种推定有失偏颇。市场是千变万化的，不同的项目，不同的经营方式会产生不同的效益。公诉人所说的投资回报率是否科学？又是否准确？事实告诉我们，本色集团在经营伊始即已经产生了一定的效益和收入，事实还告诉我们，本色集团刚刚起步即被封杀。那么，如果吴英不被抓，如果本色集团不被封杀，它未必就赚不到钱，未必就还不了借款。本色集团的未来会是怎样？ 它将会有多大的造化？它能否承担得起高息的债务？这一切均属未知。 我们今天尚且不能回答这些问题，尚且不能做出科学的判断，又怎能说几年前的吴英对不能偿还债务已是明知？

　　没有理由推定吴英明知没有偿还的能力，相反那么多的事实已经表明：吴英自认为有能力偿还借款。

　　任何一个经营者追求的都是盈利。如果认识到投资的结果必然是亏损，认识到资金投进去一定是血本无归，恐怕没有一个人会再去投入。只要他（她）坚持投入，那么他（她）一定是认为投资会有回报，而且这种回报一定是盈利。吴英就是这样。她坚持不懈地扩大企业规模，坚持不懈地投入资金，坚持不懈地寻求发展，这一系列的坚持不懈毫无争议的表明了：她认为一定会赢利，一定会还上借款。尽管她的判断可能是错误的，但她就是这么判断的，她的这种判断恰恰证明了她并不“明知没有偿还的能力”。

　　公诉人还以吴英谈生意不砍价来说明吴英对待债权人的钱“不在乎”。辩护人认为，首先，没有证据能够证明吴英在谈生意时不砍价。事实上每次商务谈判她都和对方就对价、利益、成本问题而讨价还价，也正因如此，有很多生意没能谈成。 其次，即使没有砍价，也不能说明吴英对债权人的钱持不在乎的心态，因为砍不砍价取决于她对价格的认识，还取决于双方优势的对比。如果她认为价格合理，她当然不需要砍价。如果对方占据谈判优势，明知砍价没有意义，她自然也不会去砍价。再次，即使对债权人的钱“不在乎”，充其量也只能说明行为人主观上对能否还款的结果持放任态度，而不是“明知”。 “纪要”中的表述是“明知没有归还的能力”，而不是“知道或应当知道可能会无力归还”，正说明了“放任不能归还”不是认定行为人有非法占有目的的理由。

　　综上，无论是从个人消费的量上看，还是从对不能偿还的心态上看，吴英在主观上都不具有非法占有借款的目的。

　　五、吴英是诚信的。

　　吴英的诚信表现在以下几个方面：

　　１、一直到案发前她都在还款。到2006.11.10，她还在支付杨志昂的借款利息；2006年12月底，她还偿还了林卫平一笔借款；2006年12月底，她给龚苏平补写了借据；2006.12.12，她偿还周忠红400万元；2007年1月中旬，她偿还任义勇50万元。 2007.1.4，她以两辆宝马汽车抵偿周忠红借款 120万元；2007.1.20，她偿还周忠红200万元。而她被抓的时间是2007年2月7日。

　　２、为债权人提供真实的担保。她以三家店铺的营业执照、十一本机动车登记证书为叶义生的借款提供了担保；她以本色集团的房产为债权人卢小丰的借款提供了担保。

　　３、借款未到期既还本付息。杨卫江2005年12月的借款600万元、2006年5月份的借款450万元，龚益峰的借款中的400万元均系尚未到期，吴英即提前偿还了本息。

　　４、未约定而付息。2006.11，吴英向金海洋借款500万元，约定期限三天，未约定利息，因逾期还款，吴英主动支付利息10万元。

　　５、债权人索债既还。 2006.11，吴英向张潇南借款600万元，约定期限一周。第二天张即要求还款，当天，吴英即将款还回。

　　诚信与诈骗是对立的。一个诚信的人不会行诈骗之事，一个诈骗的人也不会有什么诚信之举。辩护人认为，吴英的这些诚信行为从一个侧面表明了她不会有诈骗的念头。但是，公诉人却认为吴英的这些行为是为了让更多的人相信她，从而更多地骗取资金。对此辩护人只能说，仁者见仁，智者见智。相信社会公众会对此作出正确的评说。

　　六、关于程序问题。

　　辩护人要向法庭明确指出，在本案的侦办工程中，东阳市政府和东阳市公安局存在着严重的违法行为。1、东阳市政府越权插手刑事司法活动，以政府公告的方式命令查封本色集团的财产，严重损害了一级政府的形象，破坏了司法活动的独立性，同时侵犯了企业的合法权益。 公诉人称政府的这一行为是为了保护广大债权人的利益。辩护人认为，无论基于何种动机，政府的行为都必须以合法为前提。公诉人的理由不能成立。2、东阳市公安局在没有征得财产所有权人同意的情况下，强行拍卖了本色集团的财产，其行为严重违法。对此公诉人称东阳公安局的行为是出于对本色集团财产的保护。辩护人认为，如果为了防止被查封物品自然灭失、毁损，公安机关可以在征得所有权人或有处分权人同意的情况下，进行保护性的处置。除此，公安机关没有任何理由处置扣押、查封的财产。本案扣押的汽车平均拍卖价格每台13万元，这些汽车的车况大多良好，且其中有多辆宝马5系汽车。如此的拍卖究竟保护了谁的利益？在整个拍卖中究竟是谁在受益？东阳公安局的做法不仅没有保护本色集团的财产，相反大大损害了本色集团的财产利益。3、在对本色集团现有资产价值的评估中，采取了双重标准，对已经大幅升值的房产以原购置价进行评估，对已损耗降价的汽车则按现值进行评估。对其他部分物资的评估也远远超出了一般合理的范围。如第一位辩护人所指出的，一张未使用过的细木工板，竟然作价人民币2元。诸如此类的评估操作，其结果导致本色集团资产的大幅缩水，人为增大了借款不能受偿的金额，扩大了本案的社会危害后果。如此行为，不仅是违法的，对吴英来说更是不公平的。曾有一位记者对我说，吴英案件如此大的金额，个中的一些程序问题是不是已经微不足道。记者有如此之想法并不可怕，怕的是司法工作人员也持相同认识。因为我们知道，司法的公正首先是程序公正，没有程序的公正，如何保证实体的公正？鉴于此，请法庭对前述程序上的问题能够给与充分的注意。

　　审判长、审判员，一段时间以来，有些人把其他地方已经判决的几起集资诈骗案与本案相对比，并预测吴英可能面临的处罚。在此我想说的是，根据媒体披露，其他几起案件中，被告人均是虚构了投资项目，均将大量资金用于个人挥霍。而本案中本色集团的所有投资项目都是真实的，所借款项的绝大部分用于了企业的经营。这一切决定着本案与其他案件的不同，决定着吴英的行为只是借贷，而不是集资诈骗犯罪。 如果吴英想要诈骗，她就不会将所借款几乎全部用于本色集团的经营，她就不会为企业购置大量的固定资产，她就不会带人四处考察积极地寻求企业的发展。她完全可以携款而逃，完全可以通过破产隐匿资产，至少可以像她梦想的那样去港澳游上一游；如果她要诈骗，她就不会极尽努力地去偿还债务，就不会有对周忠红高达91%，对杨卫江高达88%，对龚益峰高达82% 的偿债率。因为没有哪个诈骗分子会主动将冒着杀头危险骗来的钱再还回去，更不会还回去80%以上；如果她要诈骗，她就不会有直到案发前还在努力还款、努力为债权人提供担保、主动提前还本付息、未约定而付息、索债即还等等那么多的诚信之举。因为钱已到手，她大可不必如此。 但是，她确确实实这样做了。为什么？她究竟是为了什么？她的这一系列行为只能有一种解释，那就是，吴英根本就没想到要去诈骗。事实上她也没有去诈骗。

　　吴英的行为是地地道道的民间借贷。

　　辩护人：

　　北京市京都律师事务所律师 杨照东

　　二〇〇九年四月十六日

　　【辩护词】（二审第一轮）

　　尊敬的审判长、审判员：

　　我们受吴英家属的委托和北京市京都律师事务所指派，担任吴英被控集资诈骗案二审的辩护人。现依据事实和法律发表如下辩护意见，请法庭予以充分考虑。

　　我们认为，吴英的行为不能构成集资诈骗罪，一审判决认定事实错误，适用法律不当，而且程序违法。

　　第一部分 一审判决认定事实和适用法律方面的错误

　　一审《判决书》的主要内容共有六部分：一是被告人基本情况、案件受理过程以及控辩双方的基本观点；二是经审理查明的基本事实及相应证据；三是向11名债权人借款的具体事实及相应证据；四是对辩护人证据的评判；五是对控辩双方的三个争议焦点的论述；六是综合观点及判决条款。

　　为了突出重点，简洁明了，这里只对其中的第四部分和第五部分进行分析论述。

　　一、关于辩护人提供的证据

　　庭审中，辩护人提交了大量证据包括宣读公诉机关证据中的相关内容，但是判决书却只用一句话，即“证人对吴英资金的来源与去向并不知情，亦与在侦查阶段所作的证言不相符本院不予采信”予以全部否定，这里存在四个问题。

　　1.称对吴英资金的去向不知情不属实，因为证人证明了资金用于经营，没有挥霍。

　　2.判决称“与在侦查阶段所作的证言不相符”存在两个问题，一是前后证言基本一致，并不存在“不相符”的情况；二是假设“不相符”，为什么就一定要采信侦查阶段的证言呢？显然于法无据，因为法律并未规定证人在侦查阶段所作的证言其效力必然高于审判阶段。

　　3.辩护人的证据证明了吴英借钱时没有采用欺骗手段，不存在明知没有归还能力而大量骗取资金情形等，这些问题恰好证明吴英没有采用欺骗手段、不具备非法占有的目的。判决以证人不能证明吴英资金的来源与去向为由不予采信不但违背事实和法律，更犯下了逻辑错误，即只有证明吴英资金的来源与去向的证言才能采信，证明其他问题的证言就不能采信。难道其他问题都不需要证明了吗？

　　4.辩护人宣读的十一名债权人在侦查卷中的笔录，证明债权人非社会公众，借款时没有使用诈骗手段。判决不予采信没有法律依据。下表为原审辩护人的证据目录及证明内容：

二关于控辩双方的三个争议焦点

1.关于吴英主观上是否具有非法占有他人财物的故意问题

（1）关于《判决书》所谓“本身无经济基础，无力偿还巨额高息集资款”问题。辩护人认为首先吴英是否“本身无经济基础”存在争议，吴英称当时已拥有2500万元资产，法院只以注册资金判断实际投资依据不足；其次，退一步讲，即使无经济基础，负债经营也是一种非常普遍且并不违法的现象，借鸡生蛋、借船出海不是很正常的经营行为吗？当初资不抵债并不能证明最终无法还款；而且客观上无法还款也并不能证明借款当初就有非法占有的目的。

（2）关于《判决书》所谓“虚构事实，隐瞒真相，骗取巨额资金”问题。大量证据表明，吴英借款时很少有人详细询问借款用途，因为债权人关心的是利息；吴英对借款用途的表述一般只是称做生意，而事实上除了一部分用于偿还借款本息以外，几乎全部用于经营；至于借款时称投资白马服饰城商铺和收购湖北荆门的酒店但实际并未投资于此的问题，只是极个别的情况，而且当初确实有该想法，只是后来情况变化没有成功而已；判决称“在社会上进行虚假宣传”属于子虚乌有，没有证据，也不符合事实。换句话说，无论律师提交的笔录还是侦查机关取得的笔录，被害人基本上都称吴英没有骗钱，是正常的民间借贷，不知法院凭什么认定“骗取”巨额资金呢？当然某某集团曾印刷过十几本宣传册，宣传册中有些夸张的内容，但该宣传册是为参加投标所用，并非为借款所用；而且宣传册于2006年12月印制，吴英最后一笔借款是同年11月，即宣传册在借款之后，与借款毫不相关。

（3）关于《判决书》所谓“随意处置投资款”问题。判决如此认定的依据主要是虚假注册公司；签订上亿元货款的珠宝合同，随意处置珠宝；在无实际用途的情况下购置大量汽车；花400万元购买名衣、名表等。这些并不符合事实。第一，所谓虚假注册公司并不存在，因为“虚假注册公司”指的是申请人虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，而吴英的公司并不存在这种情况；第二，购买珠宝未必不属于投资，称随意处置依据不足，而且“随意处置”并不等同于司法解释所规定的“肆意挥霍”；第三，购买汽车是为了各部门负责人工作之用；第四，所谓个人花400万元购买名衣、名表等并不存在，这只是吴英在他人欺骗诱导下作出的不真实的供述（东阳公安于2007.2.8—6.14安排化名张华的线人应小某在吴英监舍威胁、欺骗吴英，让其编造钱已全部花光的事实），此外并无其他任何证据，按照刑诉法“重证据不轻信口供”的规定，该口供不能作为证据采信。

由于最高人民法院最近作出司法解释，对“非法占有”的认定标准作出了明确规定，所以辩护人认为有必要对照司法解释看一看吴英是否具有非法占有的目的。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：“（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”由于这里列举的八种情形中的第三至八没有争议，所以只需看前两种即可。事实很清楚，吴英根本不存在集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例的情形，而是绝大部分都用于生产经营，如购置大量房地产（众所周知，这些年房地产增值快，有的增长了四五倍）、汽车、开办十余家公司等等；如前所述，吴英也不存在肆意挥霍集资款的行为。换个角度说，如果说吴英的集资款没有用于生产经营，那么钱都花哪里去了呢？都挥霍了吗？都怎么挥霍了？是赌博了，吸毒了，建造豪宅了，还是一掷千金吃喝玩乐了？显然，都不存在。由此可见，吴英并不具有非法占有目的。

2.关于本案属单位犯罪还是自然人犯罪的问题

判决认定自然人犯罪主要理由有三个，一是公司实质上是吴英的个人公司，不具有承担法律责任的公司人格；二是公司经营活动很少；三是吴英集资的目的并非为了公司。

辩护人认为这些理由均不成立，第一，即使公司是个人公司，也不能得出公司不具有公司人格的结论，因为一人公司同样是有限责任公司的一种形式，公司与自然人是不同的概念；第二，称公司经营活动很少依据不足，从证据看，可以说短期内赢利很少，不能说经营活动很少，吴英被限制人身自由之前十几家公司都在正常经营（包括试营业）或正在筹建；第三，称吴英集资的目的并非为了公司同样依据不足，因为借款多数打入公司账户，固定资产归公司所有，汽车在公司名下且由公司负责人使用，怎么能说集资的目的并非为了公司呢？

3.关于吴英的行为是否符合集资诈骗罪的问题

判决认定符合集资诈骗罪理由主要有三个，一是通过虚假宣传、支付高息等形式误导社会公众；二是明知林卫某等是做融资生意的，他们的资金系非法吸存所得，所涉人员众多；三是除了向本案11名被害人集资外还向王香某等人非法集资。

辩护人认为这种认定是违背事实和法律的。第一，吴英没有通过虚假宣传误导社会公众，所有证据均证明吴英借款时都是单独地与单个债权人（亲朋好友）沟通，没有公开地向社会公众进行过宣传，所以称误导“社会公众”没有事实依据；而且大量证据证明吴英借钱时只称做生意或缺少资金，不存在“虚假宣传”的问题。第二，虽然林卫某等人的资金系非法吸存所得，但吴英确实是向林卫某等个人借钱，至于林卫某等人的钱究竟是向社会公众集资所得，还是盗窃所得、抢劫所得那属于另一个法律关系，二者不能混同。林卫某向社会公众非法吸存的行为不属于吴英的行为，从合同法角度讲，这叫做合同具有相对性。第三，所谓除了向本案11名被害人集资外还向王香某等人非法集资并不能说明向社会公众集资，因为王香某等人同样是吴英的亲朋好友，特定人员，根本不属于不特定的社会公众。

第二部分  一审的程序错误

1.严重超审限问题

按照《刑事诉讼法》第168条规定，人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个半月以内宣判，经省高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月，即最长审限为二个半月，可是本案自2009年1月4日受理至12月18日宣判，整整十一个半月！人们常说“迟来的正义为非正义”，那么迟来的非正义就更是非正义了。

2.拒绝鉴定问题

本案有两个问题需要进行司法鉴定，一是吴英借款的准确金额、资金流向、吴英及某某集团的资产价值等，因其直接关系到案件定性，辩护人曾申请委托鉴定；二是吴英及某某集团资产价格由于东阳市价格认证中心作出的《鉴定结论书》不客观、不全面，辩护人曾申请重新鉴定，但均遭拒绝，违反了《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第156条关于“当事人和辩护人……申请重新鉴定或者勘验的……审判人员根据具体情况，认为可能影响案件事实认定的，应当同意该申请……” 的规定。

附：辩护人《重新鉴定申请书》主要内容

一、评估价格明显偏低

1. 某某集团正道汽车服务中心购买安装的自动洗车机购买时30万元左右，而评估价格仅为：使用过的洗车机人民币1万元（比卖废铁的价格还要低），未使用过的洗车机7万元。

2. 评估单中体现出来的某某集团内部货物价格明显低于市场价格，如仓库中的三合板评估价每张只有人民币2元。市场上根本没有这么廉价的三合板材！

3. 某某集团的房产价格被评为每平方米3800元左右、街面房7000元左右。而目前的市场价为：房地产价格每平方米6500元左右，街面房1万元以上。

二、评估项目有重大遗漏

由于司法机关未给吴英及某某集团《查封、扣押财产清单》；而且所有账簿都扣押在司法机关，吴英、某某集团、申请人均无法查阅、核对，所以不能列明遗漏的具体项目，但知道遗漏很多，如酒店内的锅炉发电机等都未在评估表中体现出来。

三、公安机关造成的损失应由公安机关承担

申请人及某某集团的财产是2007年2月10日被查封的，查封期间由于公安机关怠于管理、保护，乃至不少物品失窃或发霉变质、贬值。这些损失应当由公安机关承担。

第三部分  假设构成犯罪，一审量刑也属不当

在目前的司法实践中，死刑判决并不少见，然而当吴英一审被判处死刑后却在社会上引起轩然大波，用媒体的话说叫做“民间对吴英是否罪该至死议论纷纷，即使在金华市中院内部，亦有不同声音。尤其在网络上，同情吴英、认为其罪不当死的观点，占据一边倒的位置。”（2009年12月24日《时代周报》）著名财经评论员、经济学家马光某称：吴英案对比最高人民法院在认定集资诈骗标准时所规定的七种情形，跟每一种情形都有很大差别，“这个案子的判决实在是非常牵强附会。”（2010年06月10日凤凰网财经）著名公司治理和金融专家郎咸某甚至称判处吴英死刑是杀人灭口！（广东卫视《亿万富姐的罪与罚》）一起普通的刑事案件引起如此之大的反响不能不引起我们的思考。

辩护人认为民间观点并非毫无道理，当然辩护人的根本观点是吴英不构成犯罪，这里只是退一步讲，即使法庭认为构成犯罪也不应当判处极刑。下面引用一些民间观点作为辩护人的观点提出，希望引起法庭的重视。

1.吴英借款行为的社会危害性没有达到极其严重非杀不可的地步

虽然数额巨大，但是被害人多为放高利贷者，并非缺钱养老、等钱治病、等米下锅的普通百姓，具有相对较强的承担风险的能力；而且，被害人存在过错，按照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第18条关于“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担”的规定，理应减轻对吴英的处罚。

2.吴英的犯罪情节并非特别恶劣

与暴力犯罪、贪污腐败等犯罪相比集资诈骗的情节相对较轻，而且前者一般并未判处极刑。如北京市交通局原副局长毕玉某贪贿1304万元被判死缓；黑龙江省政协原主席韩桂某贪贿736万元被判死缓；中石油集团原总经理陈同某受贿1.95亿元也仅判死缓；“中国金融第一案”、辽宁大连证券公司董事长石某利用职务便利贪污公款2.6亿元、挪用公款近1.2亿元，伪造金融凭证企图诈骗央行14亿元、非法集资24亿元，也仅被判了死缓。这些，不能不令人产生“司法不公” 、“同罪不同判”的质疑。

3.集资诈骗、非法吸收公众存款与民间借贷并非泾渭分明

吴英当年被东阳市公安局逮捕时的“罪名”是“非法吸收公众存款”，东阳市检察院起诉时的主要“罪名”仍然是“非法吸收公众存款”，直到金华市检察院起诉，“罪名”才变成了“集资诈骗”。而另案处理的吴英案关联人林卫某、杨卫某、杨卫某、杨志某、徐玉某、骆华某、杨某等，罪名仍然都是“非法吸收公众存款罪”，法院判决的量刑也只有1年10个月到6年不等。这些说明司法机关本身对集资诈骗、非法吸收公众存款与民间借贷的认识就是模糊与摇摆的。

4.我国信贷管理体制本身存在巨大缺陷

知名财经评论者叶某认为，围绕吴英是否应该被处极刑的激烈争议，事实上是对于民间借贷行为是否合法合理的长期争议。我国现有的银行体系与市场需求之间存在极大的差距，高效的民间资金弥补了这一缺陷。可以肯定，只要不合理的资金使用体制不变，只要国有金融机构盘剥式的存贷差不变，民间