田文昌(京都律师事务所名誉主任、CCTV2013年度十大法治人物、全国律协刑事业务委员会主任)
 
       律师参与涉诉信访，一个很重要的意义就在于这是一种民间行为，是私权利的体现，而这种身份在一定程度上更容易被人们接受。

       其实，律师在化解社会矛盾方面早该发挥作用。由于中国律师制度的历史太短，人们对律师的认识存在很多误区，甚至认为律师是一个挑事的群体，却忽略了律师在化解矛盾中的特殊作用。所以，律师参与涉诉信访的工作，也有利于扭转公众对律师的偏见。

      从律师参与涉诉信访的可行性来看，应该是没有问题的。关于经费问题，我的观点是：首先，必须有经费支持，否则，即使做了也不会持久，因为律师是要吃饭的。其次，经费的来源应该是政府财政支出，也就是政府购买服务的方式。在美国，百分之九十以上的刑案都是由法律援助律师来承办的，就是政府以不同方式出资购买服务。至于政府出资的能力如何，有一个很可行的办法，就是可以把用于信访的资金转移到涉诉信访上面来，对信访制度进行彻底改革，实行信访 工作的司法一体化。

       在没有法治的情况下，信访无疑是体恤民情、化解矛盾的重要渠道。但是，在走向法治以后，就应当将其纳入法治的轨道。

       我一直在呼吁，尽快将信访机制统一到司法程序中。将来，最好能将两审终审制改成三审终审制，目前则可以首先把信访工作统一纳入到司法系统，把因信访而提起的案件一律纳入司法程序之中。这样做不仅可以进一步保障处理信访案件的公正性，还可以提高效率。那么，用于信访工作的财政支出就可以完全转到司法系统中来。同时，律师参与处理涉诉信访的经费问题也就迎刃而解了。

       至于律师参与的方式，一种是在法院接待场所增设律师接待室，另一种是单独设立律师接待场所，由律师独立接访。出于避嫌的角度，我倾向于独立接访的方式，这样做也许当事人更容易接受，也能体现出更多的中立性。

知识产权刑事保护 应推行“三审合一”

钟延红（京都律师事务所合伙人、知识产权部主管合伙人）

 
      近年来，各类知识产权侵权案件呈现持续、迅猛增长态势，所涉及的领域越来越广泛，几乎到了无孔不入的地步。不仅涉及计算机、软件、著作权等高端的技术领域，更涉及日用、化工、消费品的任何一个角落。比如名牌服装、烟酒、化妆品、饮料等，都在遭遇大范围的侵权，包括假冒伪劣、商标侵权。通过传统的救济手段，比如行政处罚和民事诉讼进行维权，就面临着专业性强、查处难、认定难等诸多问题。

       一方面是侵权行为遍地开花，另一方面维权者收集证据的权利有限，跨地域的取证艰难，追索艰难等诸多问题。因此，寻求刑事手段对重大侵权行为进行打击，实现对权利人救济，成为社会越来越关注的热点。

       在知识产权侵权案件维权方面，如果仅仅是依靠民事诉讼途径，就会面临很多难度和无奈，不光会存在取证难的问题，还面临着一个赔偿数额不足的问题。

      我曾参加过律协著作权专业委员会就信息网络传播和司法解释话题举办的一个研讨会，不少法律人士认为知识产权案件很特殊，保护上也很特殊，一般的民事案件中维权的成本、差旅费不保护，但知识产权是保护的，不过保护以你实际支出为准。有一个关键问题是，二审期间的差旅费法院往往不再支持，但实际情况是，一审判完后，对方往往会选择上诉，二审肯定要开庭，我们律师要参加庭审，尤其是在外地开庭时必然会发生一些差旅费等费用。

       通过刑事救济手段，可以解决民事诉讼达不到的、做不到的效果。比如调查取证的手段上，公安机关可以通过一定的刑事侦查措施，直接查封你的所有账册和财务凭证。从某种意义上说，刑事手段的介入可以使得当事人的权益在一定程度上得到强有力的保护。

       在公安机关没有介入时，遭受知识产权侵害的企业也可以选择通过刑事自诉的手段来维权。根据我国《刑法》的有关规定，侵犯知识产权的轻微犯罪，在没有达到危害国家公共利益的严重程度时，属于法院直接受理的刑事自诉案件范围。遭受知识产权侵害的企业，作为刑事自诉案件被害人，可直接提起刑事自诉，一方面可以要求司法机关追究被告的刑事责任，同时也可以提起附带民事诉讼，另外，在案件审理过程中，可与被告自行和解，也可以撤回自诉。

       知识产权犯罪进行举报时非常难，这是一个普遍问题。提起刑事自诉案件必须有相应的证据证明，作为律师在办理刑事自诉过程中，可以申请一下法院的证据保全，很多时候可以申请法院调查取证，也许很难，但努力去做有可能做得到。根据自己能够调查到的证据，以及通过民事诉讼过程中查到的证据，如果能够证实他有可能构成侵犯知识产权犯罪时，不妨考虑刑事自诉。

       知识产权的刑事保护是非常必要的，但一定要放在懂得的人手里审理，即便惩罚也要让他心服口服是这么一回事，使得被侵权企业的利益得到切实有效的维护。

       我了解到的情况是，国内大概有5个高院、50多个中院、60多个基层院已经实行“三审合一”，即知识产权的民事、行政和刑事案件统一放到知识产权庭，首先看是否构成了侵犯知识产权，民事的就是侵权，然后看是否有主观故意，属于哪几种情形，最后还要看危害程度有没有达到犯罪。

银行资管计划范围 应严格限定

 韩良(京都律师事务所合伙人、高级顾问、金融业务总监)

 
       继证券公司、基金公司及其子公司、期货公司、保险公司纷纷推出资产管理计划之后，“银行版”资产管理计划也在去年闪亮登场。

       与《商业银行个人理财业务管理暂行办法》将银行理财中的银行和客户之间界定为委托关系明显不同，银行资管计划具有以下三个方面的明显信托特征：

       第一，银行资管计划的受托人需要比理财计划的受托人承担更加严格的信托职责。传统的银行理财类似于银行存款，银行一般情况下向客户承诺一个预期收益率，募集资金后放入资金池，然后再去委托信托、券商、基金、保险等机构，与适合以上金融机构经营范围的项目进行对接就可以了。而银行资管计划则与信托计划一样先通过直接债权融资工具设计好投资项目，然后再通过银行资管计划去募集客户资金，需要比委托关系的受托人更要尽到“忠实和勤勉”的信托义务。

       第二，每一个银行资管计划的财产都是独立的。银行理财项目的资产端与资金端并非严格一一对应，资金和项目是混在一起的，尽管银监会8号文要求每一个理财计划分别建账、设专人管理，但难度很大。而每一个银行资管计划都是一个特殊目的实体（SPV），该计划管理的资产与原资产所有人的资产、银行资产、其他资产管理计划的资产彼此之间是独立的，这和信托法理是一致的。

       第三，银行资管计划的受托人与信托受托人一样取得的是财产管理服务报酬。如果受托人尽到了“善良管理人”的受托义务，即使该计划发生亏损，其后果要由委托人来承担。而传统的银行理财计划受托人取得的报酬的方式有些类似于银行信贷业务中的存贷款利差，银行承担了“刚性兑付”的隐性担保。

       对银行资管计划的推出反响最大的金融机构当属信托公司，银行资管计划的推出不仅使一部分银信合作的“通道”业务受阻，更为重要的是使信托计划作为信贷资产证券化唯一法定的“SPV”地位岌岌可危，信托公司未来业务的空间被大大压缩了。信托公司的上述担心不无道理，这是因为：第一，作为银行资管计划的资产端，直接债权融资工具是将信贷资产等非标准资产转化为标准资产，其实就是一种证券化过程。尽管监管层认为直接融资工具是向企业发放新增债权性融资，而不是将银行的存量信贷资产打包成债券出售，但如果将基础资产换成银行存量资产是非常容易的事情，而这种转换就是典型的资产证券化；第二，《证券公司资产证券化业务管理规定》第二条明确将证券公司的专项资产管理计划定义为开展资产证券化业务的特殊目的载体，将来会不会步券商的后尘，监管层将银行资管计划设为开展信贷资产证券化业务的特殊目的载体呢？

      银行利用其资管计划对自己的信贷资产进行“证券化”的操作很不规范，充满风险，第一，资产并没有实现真实出售，没有真正出表，风险仍然存留在银行自身，没有实现资产证券化的真正目的；第二，在信托关系不明确的情况下，银行自己同时充当发起人与受托人，容易引发道德风险；第三，由于银行资管计划没有相应的法律规范作为支撑，银行资管计划没有破产隔离功能，投资者将会面临极大的投资风险。

       因此，应该出台监管法规对银行资管计划的投资范围做出严格的限定，将债权直接融资工具严格限定为向企业发放新增债权性融资，而不能购买银行存量的信贷资产，银行存量的信贷资产原则上只能通过实施标准的资产证券化方式出表。

刑辩律师面临的“老大难

      韩嘉毅（京都律师事务所合伙人，全国律协刑事业务委员会秘书长，北京市律协刑事诉讼法专业委员会主任)
 
       社会法治观念的进步、人权意识的提升、民主法治的期盼提高、舆论监督手段的多样化等，这些都会对司法实践起到积极的推进作用。但对于去年刚刚实施的新刑事诉讼法而言，立法上的实质问题没有解决，刑辩律师面临的几个老大难问题可能仍然难以得到解决。

      1.会见难。新刑诉法规定三类案件[危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大的贿赂案件（五十万以上的就是特别重大贿赂案件）]需要经批准才能会见，这看上去比以往的涉及国家秘密案件会见需要批准明确一些。在实践中，以往以涉及国家秘密的案件作为阻止律师会见的理由被广泛使用，而现在三类案件的范围也可能会被扩大使用，只要侦查机关想不让律师会见时，就说是三类案件，造成律师会见难。

       2.阅卷难，阅卷时间没有保证。最高检的司法解释规定由检察院的案件管理部门统一接待律师，于是律师就见不到承办人，一些案件不跑上几趟就约不上阅卷时间。规定三天阅卷，一个星期也无所谓，反正没有制约。阅卷方式上各地执行也不统一。根据刑诉法规定以及最高检的司法解释，律师可以通过复印、拍照等方式阅卷，但是实践中律师没有选择权，检察院想让律师怎么阅卷律师就得怎么阅卷。

       3.调查取证难。在司法实践中，刑辩律师向检察院、法院申请调取证据往往没有结果，检察院和法院有种种理由和借口来推托。明明有证据也调不来，写个说明了事，甚至连说明都不写。

       4.法庭讯问难。从立法的角度看，不够重视被告人的当庭陈述，法官依旧习惯于依赖庭前被告人的供述定案。在代理很多刑事案件时我们都会体会到，被告人庭上怎么说作用有限，裁判更多的是看庭前那一张张记录下来的纸。一些法官往往不愿意在庭审中听被告人讲述案情，也不愿意让辩护人问来问去，认为耽误时间，所以法官会经常打断辩护人的发问、限制辩护人的发问。

    5.法庭质证难。证据是定案的关键，然而我们的立法对于审查证据程序给予的关注太少，相关的规定也过于笼统原则。比如节选宣读证据，有时候一本一本节选、有时几本卷一并出示，大量减少出示证据也能定案。（转法制晚报）

     原文：http://www.fawan.com.cn/html/2014-05/28/content_493660.htm