孙广智 / 文

       作为有组织犯罪的高级形式，黑社会性质组织犯罪因其严重的社会危害性历来都是社会治安防范、打击的重点。而处罚黑社会性质组织的组织、领导者对于打击类型 犯罪无疑具有重要的意义。但即便是“罪孽深重”的黑社会性质组织的组织、领导者也有依法接受处罚的“权利”，这既是刑法罪刑法定原则的应有之义，也是法治 社会对惩治、预防该类犯罪的必然要求。

        然而，我国刑法及相关司法解释对于黑社会性质组织犯罪的组织、领导者的处罚规定并不一致：

       《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第294条规定，对于黑社会性质组织的组织、领导者判处三年以上十年以下有期徒刑，如犯有其他罪行，依照 数罪并罚的规定进行处罚。而2000年12月5日公布的《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《黑社 会犯罪解释》”）第3条规定，对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。

        从“三年以上十年以下有期徒刑”到“按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚”，后者的内容更接近我国刑法对“犯罪集团”首要分子的处罚规定。这使得本应清晰、明确的处罚内容又变得模糊起来。

        基于此，本文拟通过对刑法规定的两类有组织犯罪——“犯罪集团”与“黑社会性质组织”的相关问题进行比较分析，对如何正确适用法律，依法处罚黑社会性质组织的组织、领导者进行探索和阐释。

        一、犯罪集团与“黑社会性质组织”的区别

        （一）关于犯罪集团

        《刑法》第26条第2款规定，“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”对此，我们通过分析可以总结如下几点认识：

        第一，犯罪集团是多人形成的。单个人不能称之为犯罪集团。从成员数量上讲，必须是三人以上。

        第二，犯罪集团中的成员关系是“共同犯罪”关系。理由如下：（1）从主观心态来说，犯罪集团是各集团成员为共同实施犯罪而形成的。因此，在集团形成之初， 各成员间就已经实现了共同实施犯罪的意思联络。（2）从客观行为来看，各集团成员成立犯罪集团后在其主观目的支配下实施的是共同犯罪行为。

        第三，犯罪集团成立后将多次实施共同犯罪，因而使得该组织较为固定。也就是说，犯罪集团成立后不可能仅实施一次犯罪即告解散，否则就是独立的单起共同犯罪。

        综上，犯罪集团仍然是共同犯罪的表现形式，与普通的共同犯罪（独立的单起共同犯罪）相比，犯罪集团是相对确定的多人多次实施共同犯罪的表现形式。

       （二）关于“黑社会性质组织”

        《刑法》第294条第1款之规定将“黑社会性质组织”表述为，“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织”。对该表述进行分析，可以形成如下几点认识：

        第一，“黑社会性质组织”具有较强的组织性。这集中体现在组织活动上，即“以暴力威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动”。但这种组织性也决定了很难出现组织中的所有成员共同参与、实施某项具体活动的情况。

        第二，“黑社会性质组织”的组织活动具有多元性。“黑社会性质组织”下各成员实施的组织活动不限于犯罪行为，同时也包括大量的违法行为。这些违法行为对法律调整的各个领域的社会关系都造成了不同程度的消极影响。

        第三，“黑社会性质组织”的成立要以特定的危害社会的后果为条件。即“黑社会性质组织”的存在需严重破坏经济、社会生活秩序。

        因此，“黑社会性质组织”因其实施活动的组织性及活动本身的多元性使其内涵不再局限于共同犯罪（特别是全部成员共同实施犯罪）的领域。而“黑社会性质组织”造成的社会危害后果（“严重破坏经济、社会生活秩序”）则凸显了其组织性的严密程度及组织活动的多发性。

       综上所述，犯罪集团与黑社会性质组织的区别主要表现在：犯罪集团是共同犯罪的一种表现形式，而“黑社会性质组织”则是一个以有组织的违法、犯罪活动为主要内容的不法行为集合体。

        二、犯罪集团的首要分子与“黑社会性质组织”的组织、领导者的区别

        无论是犯罪集团的首要分子还是“黑社会性质组织”的组织、领导者都是应当承担刑事责任，接受刑法处罚的犯罪人。二者在主观上必然有犯罪故意，客观上必然实施了犯罪行为。下面通过对二者的主观心态及客观行为的分析来明确二者的区别所在。

        （一）关于犯罪集团的首要分子

        根据《刑法》第26条第3款之规定，犯罪集团的首要分子是组织、领导犯罪集团之人。

        1、犯罪集团首要分子的主观方面

        （1）犯罪集团首要分子的主观方面是犯罪故意。根据《刑法》第26条之规定，犯罪集团是多人（三人以上）为实施犯罪成立的犯罪组织。因此，各集团成员（包括首要分子）在犯罪集团成立之初即具备实施犯罪的犯罪故意并体现在之后实施的共同犯罪行为中。

        （2）首要分子犯罪故意的内容明确、具体。我国《刑法》并没有针对“组织、领导犯罪集团的行为”规定罪名，因此，犯罪集团的首要分子的行为在接受刑法评价时，其犯罪故意的内容只能是其组织、领导的犯罪集团所实施的各项具体犯罪的犯罪故意。因而，其内容是明确、具体的。

        2、犯罪集团首要分子的客观方面

       （1）犯罪集团首要分子的客观方面是实施犯罪行为。首要分子是犯罪集团各共同犯罪人中的主犯，其客观方面表现为与集团各成员共同实施犯罪行为；其行为的具体表现形式包括：策划、指使、参与实行行为（包括直接实施和提供帮助）等。

      （2）犯罪集团首要分子实施的犯罪行为与集团所有成员的犯罪行为相结合，共同构成了集团所犯的全部罪行。犯罪集团是共同犯罪的表现形式。根据我国的刑事立 法及刑法理论，共同犯罪是各共犯者的犯罪行为形成的一个互相配合的有机犯罪活动整体。犯罪集团“较为固定”的特性决定了集团成立后，各成员会共同实施多起 犯罪。因此，犯罪集团首要分子的犯罪行为应当是与集团所有成员的犯罪行为相结合，共同构成集团所犯的全部罪行。

        （二）关于“黑社会性质组织”的组织、领导者

        针对组织、领导黑社会性质组织的行为，我国《刑法》第294条第1款规定了具体的罪名，即“组织、领导黑社会性质组织罪”。因此，对于“黑社会性质组织”的组织、领导者的主客观方面有如下分析：

        1、“黑社会性质组织”的组织、领导者主观方面具有二元性。

        这里的二元性是指：其一，“黑社会性质组织”的组织、领导者实施组织、领导“黑社会性质组织”行为的主观方面。其二，“黑社会性质组织”的组织、领导者在实施对该组织的组织、领导行为的过程中，对于其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行的主观方面。

        （1）“黑社会性质组织”的组织、领导者实施组织、领导“黑社会性质组织”行为的主观方面是犯罪故意。根据前述我国《刑法》第294条之规定，组织、领导“黑社会性质组织”的，构成该罪，且该罪是故意犯罪。因此，行为人的主观方面是犯罪故意。

        （2）“黑社会性质组织”的组织、领导者在实施对该组织的组织、领导行为的过程中，对于其所组织、领导的黑社会性质组织所犯全部罪行的主观方面是一种概括的恶意。“黑社会性质组织”的组织性特征及组织活动的特点决定了其组织、领导者对于集团所犯的全部罪行只能是一种概括的恶意。

        第一，组织、领导者对于组织所犯全部罪行的主观方面在内容上是概括的，抽象的。根据2002年4月28日《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人 民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》（以下简称“《第二百九十四条第一款解释》”）之规定，“黑社会性质组织”的基本特征系“组织性特 征”，即“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。据此，“黑社会性质组织”应当具备如下层级关系：

        《刑法》第294条及《第二百九十四条第一款解释》均规定黑社会性质组织是“有组织”地实施违法犯罪活动。在现实当中，“黑社会性质组织”所犯罪行的大部 分往往都是骨干成员及参加者所实施，“黑社会性质组织”的组织、领导者往往不参与或者不直接参与其中相当一部分具体犯罪行为的实施。甚至对于组织中的部分 成员所犯罪行完全不知情。但组织、领导者在对“黑社会性质组织”进行组织、领导过程中应当对该组织所犯的罪行有一个概括性的预见，因此，其对组织所犯的全 部罪行的主观方面在内容上应当是概括的，抽象的。

        第二，组织、领导者对于组织所犯全部罪行的主观方面是一种恶意而非单纯的犯罪故意。根据前面对犯罪集团与“黑社会性质组织”区别的分析，可以将“黑社会性 质组织”简单概括成为一个以有组织的违法、犯罪活动为主要内容的行为集合体。通常，在组织、领导者实施组织、领导“黑社会性质组织”行为时，其所能预见的 组织所犯的全部罪行当中，既有犯罪活动、也有违法活动。因此，在这种情况下如果将其对于组织所犯的全部罪行的主观方面认定为犯罪故意显然是不准确的。

         笔者认为，就组织成员的所有犯罪活动而言，对于那些组织、领导者没有参与实施甚至不知情的犯罪活动，仅凭组织、领导者在组织、领导该组织时所具备的抽象 的、概括的预见而认定其对这部分犯罪活动具有犯罪故意显然是不合适的。但是，无论是犯罪行为还是违法行为，都是“恶”的行为。对这种“恶”的行为，即使只 是概括的、抽象的预见，也充分反映了黑社会性质组织的组织、领导者主观方面所具有的恶意。

         综上，“黑社会性质组织”的组织领导者对于集团所犯的全部罪行的主观方面应当是一种抽象的、概括性的恶意。这种恶意集中体现了组织、领导者的主观恶性及人身危险性，但不能成为其承担“黑社会性质组织”成员所涉各具体罪名刑事责任主观方面的构成要件。

        2、“黑社会性质组织”的组织、领导者的客观方面。

        “黑社会性质组织”的组织、领导者的客观方面包括两方面内容：其一，组织“黑社会性质组织”行为。其二，领导“黑社会性质组织”行为。

        （1）对组织“黑社会性质组织”行为的理解。所谓组织，包括召集、组建两部分内容。组建中又包含若干具体行为，比如，确立地位、等级、分工等等。该行为不构成《刑法》第294条第1款之外的其它具体罪名。

       （2）对领导“黑社会性质组织”行为的理解。此处需要明确的是，所谓的“领导行为”究竟是仅对整个“黑社会性质组织”进行领导；还是包括对组织所犯各具体 罪行的“领导”？笔者认为应当仅指前者。理由如下：其一，从文义上理解：①《刑法》第294条罪名及罪状均表明领导行为的行为指向是“黑社会性质组织”而 非刑法分则规定的其它具体的犯罪行为。②在我国刑法中，不存在“领导”某具体犯罪的规定。即使是在共同犯罪中，行为人作为主犯时，其在该犯罪中的作用及行 为也不宜简单概括为“领导行为”。其二，从法律规定上理解：《刑法》第294条第1款对组织、领导“黑社会性质组织”的行为规定了相应的法定刑；第3款又 规定，犯前两款罪（组织、领导、参加黑社会性质组织罪和入境发展黑社会组织罪）又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

        据此，《刑法》对于“黑社会性质组织”的组织、领导者犯组织、领导黑社会性质组织罪以外其他罪的情况已经做出了明确的规定。因此，“领导”行为的行为对象中就没有必要包含具体的犯罪事实。否则，就会造成法律对同一行为的重复评价。

         综上，“黑社会性质组织”的组织、领导者在犯《刑法》第294条第1款规定之罪时，其客观行为应当是指组织、领导“黑社会性质组织”这一组织本身，不应包 括其他具体的犯罪。当然，我们不能忽视组织、领导行为对该组织所犯全部罪行的影响。这种影响可以作为评价行为人组织、领导行为客观危害的一个考量因素，但 绝不能成为行为人对组织成员所犯全部罪行承担刑事责任的客观构成要件。

        三、犯罪集团的首要分子与“黑社会性质组织”的组织、领导者在处罚上的区别

      （一）关于对犯罪集团首要分子的处罚

        《刑法》第26条第3款规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。通过上述分析，笔者认为，刑法对犯罪集团首要分子的处罚基于如下理由：

        1、《刑法》并没有针对“组织、领导犯罪集团的行为”规定具体的犯罪。法无明文规定不处罚。因此，在这种情况下，不对首要分子组织、领导犯罪集团的行为作单独评价。而是将该行为的主观恶性及客观危害性内化到集团成员共同实施的各项具体犯罪当中进行评价。

        2、犯罪集团是共同犯罪的表现形式。首要分子的犯罪行为与集团所有成员的犯罪行为相结合共同构成了集团所犯的全部罪行。因此，对首要分子的处罚必然要按照集团所犯的全部罪行进行处罚。

        （二）关于对“黑社会性质组织”组织、领导者的处罚

        《刑法》第294条第1款对组织、领导“黑社会性质组织”的行为规定了相应的法定刑，即三年以上十年以下有期徒刑；该条第3款规定，犯前两款罪（组织、领导、参加黑社会性质组织罪和入境发展黑社会组织罪）又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

        《黑社会犯罪解释》第3条第1款规定：“组织、领导、参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的，根据刑法第二百九十四条第三款的规定，依照数罪并罚的规定 处罚；对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚；对于黑社会性质组织的参加者，应当按照其所参与 的犯罪处罚。”

        1、从立法技术的角度讲《黑社会犯罪解释》第3条与刑法第294条存在矛盾。

        根据《刑法》第294条的规定，对于“黑社会性质组织”组织、领导者的行为评价应当是包含相对独立的二方面内容：一方面，对于其组织、领导黑社会性质组织 的行为应当依照《刑法》第294条第1款在3年以上10年以下有期徒刑的范围内进行处罚。另一方面，对于其所犯组织、领导黑社会性质组织以外的其它犯罪行 为（既包括其在该组织中所犯的罪行，也包括组织、领导者个人所犯的罪行），根据刑法分则条文的具体规定进行处罚。

        如前所述，黑社会性质组织与犯罪集团；黑社会性质组织的组织、领导者与犯罪集团的首要分子是有区别的，立法对于二者的处罚方式也作出了明确的规定。现《黑 社会犯罪解释》第3条关于“对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚”的内容，系在刑法关于对黑 社会性质组织的组织、领导者实施犯罪行为如何处罚已经做出明确规定的情况下，比照对犯罪集团首要分子的处罚规定，对“黑社会性质组织”组织、领导者的处罚 作出了类推解释，于法无据，明显违背了罪刑法定原则。

        2、从探究立法本意的角度正确理解、适用《黑社会犯罪解释》第3条之规定。

        （1）对“其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行”的正确理解。

        在这里，重点是要分清“黑社会性质组织所犯罪行”与“黑社会性质组织成员所犯罪行”二者既有区别又有联系。二者的联系在于，这两种罪行均系黑社会性质组织 成员实施。其中后者包含前者。二者的区别在于，“黑社会性质组织成员所犯罪行”并不都是“黑社会性质组织所犯罪行”，后者的成立需满足下列条件：①不超出 该组织的组织、领导者的组织、领导意图；②行为方式上要体现出一定的组织性，这里的组织性不能简单理解为多个“组织成员”的共同犯罪；③要体现组织利益，即黑社会性质组织成员实施的有组织的犯罪活动的出发点及落脚点是为了组织的利益。上述条件相互联系，缺一不可。唯此，才能将“黑社会性质组织成员所犯罪 行”认定为“黑社会性质组织所犯罪行”。

        （2）对“对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚”的正确理解及适用。

        根据前述关于《黑社会犯罪解释》的解读，笔者认为，将该组织的组织、领导者作为“组织所犯的全部罪行”中各起具体犯罪的犯罪人之一进行定罪量刑显然是不正确的。正确的做法应当是：

        将“组织所犯的全部罪行”作为评价该组织的组织、领导者的主观恶性及人身危险性的重要考量因素（具体内容见前述对“黑社会性质组织”的组织、领导者主客观 方面的分析），从而保证在适用《刑法》第294条第1款对组织、领导黑社会犯罪的组织、领导者进行量刑时，在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内，确定与其 罪行相当的法定刑，做到罚当其罪。

附：法律依据：

一、法律规定

中华人民共和国刑法（2009年2月28日修正）

    第二十六条　组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

　　三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

　　对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

　　对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

　  第二百九十四条　【组织、领导、参加黑社会性质组织罪】组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸 一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘 役、管制或者剥夺政治权利。

　 【入境发展黑社会组织罪】境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　……

二、立法解释

《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》（2002年4月28日）

        全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第二百九十四条第一款规定的“黑社会性质的组织”的含义问题，解释如下：

　　刑法第二百九十四条第一款规定的“黑社会性质的组织”应当同时具备以下特征：

　　（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；

　　（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；

　　（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；

　　（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

……

三、司法解释

    《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年12月5日）

        第三条　组织、领导、参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的，根据刑法第二百九十四条第三款的规定，依照数罪并罚的规定处罚；对于黑社会性质组织的组织 者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚；对于黑社会性质组织的参加者，应当按照其所参与的犯罪处罚。