智艳军/文

【相关媒体介绍】

在审判实践中，法院根据什么情节判决被告人拘役时间长短以及罚金多少呢?采访中，法官们一致表示:酒精含量是主要指标。

朝阳法院刑事法官辛祖国介绍，该院5月30日审结的3起醉驾案，分别为:袁某醉驾案，其血液酒精含量101.6mg/100ml，被判处拘役2个月，罚金1000元；朱某醉驾案，血液酒精含量达185mg/100ml，被判拘役3个月，罚金2000元；郑某醉驾案，血液酒精含量219.4mg/100ml,被判拘役5个月，罚金3000元。

“喝得越多判得越重。因为酒精含量的高低，直接反映了其‘醉’的程度，含量越高，驾驶员对机动车的控制能力就越差，对公众可能存在的危害性就越高。”辛祖国解释，法院同时还会根据醉驾者是否有前科，有无超速、无证驾驶等违章行为，认罪态度如何等，综合考虑进行量刑。

“由于没有指导性案例和司法解释出台，目前醉驾量刑还没有统一尺度。”丰台法院刑庭副庭长张亚林说，为此，法院结合审判实际，统一裁判尺度，将醉驾量刑分为三个档级:80mg/100ml至120mg/100ml，拘役一个月；120mg/100ml至180 mg/100ml，拘役两个月；180mg/100ml以上拘役三个月。以上三个档级均是基准刑，具体量刑时，还要综合其它情节减轻或加重刑期。按照以上标准，丰台法院审结了9起醉驾案，均取得良好法律效果和社会效果。

记者采访了解到，本市多家法院均已设定了醉驾案量刑档级，以规范法官量刑。

笔者的几点建议

醉酒型危险驾驶罪本身属于刑法新增加的一个罪名。是把以前本不属于刑事犯罪的行为升级成了犯罪行为。对于普通公民来讲，尤其是那些因为该罪被追究刑事责任的公民，这是一件很重要的事情。

醉酒型危险驾驶罪通过近几个月以来的司法实践，笔者也作为辩护人亲身参与了该类案件的审理。笔者认为对该罪在司法实践中的运用需要注意几点。

第一，醉酒型危险驾驶罪属于故意犯罪

据在中国法院网了解【1】， 关于危险驾驶罪的醉驾是故意犯罪还是过失犯罪，存在着两种截然不同的观点。有些人大代表和学者认为，醉酒驾驶是明知故犯的行为，对危险情形的发生及危害结 果的产生持一种放任的态度，因而构成间接故意犯罪。另有学者则认为，醉驾犯罪是一种过失犯罪，醉驾者对于醉驾将导致危险发生或危害结果产生是持一种反对态度，其对于结果是轻信能够避免发生的，因而其主观心态一般都是过失的。那么，究竟醉驾行为构成危险驾驶罪的主观心理状态是故意，还是过失呢？该文作者认 为：就醉驾行为来说，行为人明知醉酒驾车一定或很可能会危害不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产，而置公共安全于不顾，其故意的主观心理特征比较明 显，是明知故犯的行为。其次，从反面来论证，假设醉驾是过失犯罪，根据过失犯罪必须要有实害结果（因为没有发生结果，就不会成立过失犯罪），而醉驾成立危 险驾驶罪的构成要件中并没有要求造成实害后果，它是一种危险犯，因而，其不可能是过失犯。

笔者完全赞同上述醉酒型危险驾驶罪系故意犯罪的观点。但笔者更想指出的是无论是故意还是过失的前提均是明知其已经醉酒。在此前提之下再讨论醉酒型危险驾驶 罪是属于故意犯罪还是过失犯罪。更需要注意的是判断故意行为与过失行为的“行为”是什么？很显然是驾驶机动车。根据刑法条文规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”。很显然该条文所评价的行为是“驾驶机动车的行为”。在此基础之上，我们再来分析醉驾者是故意驾驶机动车还是过失驾驶机动车的问题？毋庸置疑，驾驶机动车不存在过失驾驶的问题。因此，本罪只能是故意犯罪。

上文中部分学者提到：本罪属于过失犯罪的理由为醉驾者对于醉酒危害性与结果的发生持过于自信的过失，因此属于过失犯罪。笔者则认为该观点不仅混淆了本罪刑法所追究的对象即“驾驶机动车的行为”，同时还混淆了本罪与其它罪的区别，将二者混为一谈。

从发生社会危害的结果来分析即发生交通事故的角度看，醉酒者当然属于过失行为，无论是认为自己不会发生交通事故过于自信而发生了，或者是自己疏忽大意而发 生了交通事故。这均属于过失的主观心态。但该过失的主观心态所指的对象是结果即“交通事故的发生”而非“驾驶机动车”的行为本身。如果交通事故涉及到刑事 犯罪，那也是交通肇事罪，并非醉酒型危险驾驶罪。我们还可以试想如果醉驾者驾驶机动车辆主观上追求交通肇事或者危害公共安全的行为的话，则涉嫌危害公共安 全罪及故意毁坏财物罪等其它罪名，也并非醉酒型危险驾驶罪。因此，醉酒者对结果的发生即可以是过失也可以是故意，分别会涉及到不同的刑法罪名，但均与醉酒 型危险驾驶罪无关。所以，我们在讨论醉驾者对结果的发生属于主观故意还是主观过失的问题，同样也与醉酒型危险驾驶罪无关。因为，醉酒型危险驾驶罪评价的行 为对象是“驾驶机动车行为本身而非造成的结果”。

我们可以得出的是：醉酒型危险驾驶罪所评判的行为仅仅包括驾驶机动车的行为本身，而现实生活中根本不存在一不小心开上了车即过失驾车的问题。因此，醉酒型危险驾驶罪一定属于故意犯罪。

第二，醉酒型危险驾驶罪的审判现状存在诸多空白点

1、该罪审判中认定案件事实的证据情况。

在司法实践的现有庭审中，证据主要包括驾车的行为（是否驾车？有无驾照？有无事故？事故的责任？）、是否醉酒的证据（喝酒了没有？喝了多少，主要指数量？ 和谁喝的？喝酒后的精神状态以及驾驶机动车辆时的精神状态？）。通过以上的证据梳理我们可以看到驾车的行为基本没有什么可以考虑的？是否驾车是一个很清楚 的事实。大家关心更多的是是否是酒后驾车？饮酒驾车还是醉酒驾车？对于这个问题，庭审中经常出现的证据是交管部门酒精测试仪测试的酒精含量和公安交通司法 鉴定中心的血液酒精检测报告。这两份做出的程序分别是驾驶员嘴对着酒精测试仪吹气和通过对驾驶者的血液提取后按照公共安全行业标准GA/T842-2009，采用顶空气相色谱检验方法进行检验。

因此，庭审过程中，只要公诉机关出示了上述两份证据即可以认定为醉酒型危险驾驶罪。

2、该罪的司法审判现状凸显了庭审程序和实体审查的轻视化。

这样一来所造成的现状是中国的刑事司法中诞生了一种“超速度”的审判，那就是醉酒型危险驾驶罪的审判。据笔者了解，该类案件的整个司法过程平均在二十多天 到三十多天之间一审审结，笔者办理最快的案件仅仅用了不到半个月的时间审结。在没有任何其他案外因素干扰的情况下此类案件的审理速度之快可以载入中国司法 史册。随之而来的另外一个问题，就是司法实践中公认了此类案件没有什么技术含量，往往都是走程序，法官、检察官、律师和当事人均认为此类案件的审理没什么 可说的，甚至在庭审中绝大多数的当事人没有律师进行辩护，反而请律师进行辩护的当事人是少数且会被少数法官视为不老实的表现，心怀埋怨。多数庭审中公诉人 并不出庭支持公诉，也没有法官助理协助庭审，则有审判员既代表控方又代表中立方进行指控和审判。律师也需改变以往控辩双方对立的惯性而需迅速做好遭遇运动 员和裁判员于一身攻击的防守动作和适度反击。可能谈到这儿的时候，很多人觉得没有这个必要，因为此类案件太简单，没有什么可说的。

3、该罪审判思维模式的僵化本能排斥事物发生的多样化，人为地造成诸多的审判空白点。

笔者对上述观点则持有不同的意见。我们都知道每个人的酒量是不一样的，采用一刀切的方法是否合适、是否科学？这个问题大家讨论了很多，本文不再重点说明。 但是其所带来的现象是很多人喝酒之后尽管达到了醉酒的标准但是无论是身体上还是精神状态上都没有任何明显的变化，甚至很多人喝了酒之后等待一段时间认为自 己已经酒醒了可以驾驶机动车了，结果被查住之后一检测还是醉酒状态。另外还有很多醉酒驾车的行为没有发生交通事故或者驾驶机动车的时间已经持续了很长时间 后因为非醉酒原因发生了交通事故再或者是真正发生交通事故的原因是没有饮酒的对方驾驶员或非机动车、行人等。这是对这一类案件事物发生多样性一个事实上的 连贯描述。站在刑法适用的角度讲，其中大有学问。

第三，醉酒型危险驾驶罪，必然适用刑法总则中定罪主客观相统一的原则

1、该罪的审判应避免大量出现的“客观归罪”。

众所周知，刑事犯罪的主观故意通常是通过嫌疑人的客观行为予以分析和体现出来。那么在驾驶机动车的事实确定下来之后，要认定是否构成醉酒型危险驾驶罪的唯 一要素即是“明知自己醉酒”。因为根据刑法的规定故意犯罪要求主观上明知了自己醉酒，客观上在醉酒后驾驶了机动车才能够认定犯罪。否则仅仅因为嫌疑人在事 后被检测出达到了醉酒标准而判决犯罪则是典型的“客观归罪”。

2、该罪成立的重中之重是醉酒者“明知”醉酒。

只有嫌疑人明知自己醉酒而驾驶机动车的行为才构成故意犯罪，否则嫌疑人不明知自己醉酒或者明知自己不醉酒的情况下驾驶机动车的行为都不能认定为故意犯罪，虽然被事后检测为醉酒。

那么嫌疑人在驾驶机动车之前是否明知自己醉酒则和自己身体酒精敏感度有关从而加以科学判断。另外如果一路上没有发生交通事故，能够很好的控制车辆并不会对 公共交通安全造成危险；或者发生交通事故本身非醉酒的原因所致或者是由非醉酒的对方所致则完全可以判断嫌疑人没有达到醉酒的状态。这是从常理上考虑的最科 学的方法，这对嫌疑人个体来讲是最公平的。但是从立法的角度看，这种人为的因素根本无法控制，现实生活中有酒量很大的人，也有生理性醉酒那种极端的人，甚 至在粮食中摄取的微量酒精即可以达到醉酒状态。那么，我们现在来分析现在使用的方法即酒精测试仪和《酒精检测报告》是否合法、是否科学？

3、该罪的认定“明知”醉酒的证据需要加强配套措施——建议在每辆机动车上配备酒精检测仪。

庭审中有酒精测试仪打印出来吹气的数据和和交管部门鉴定出具的《酒精检测报告》，两者经常不一致，一般情况下以《酒精检测报告》为准。那么检测报告则是根 据严谨的鉴定程序采用顶空气相色谱检验所得出。我们可以看到认定醉酒的依据要经过如此严谨的程序才能认定，甚至连交管部门酒精检测仪出具的数据都不准备， 那么我们又有什么理由来要求嫌疑人在不经过酒精检测仪检测不经过鉴定的情况下能够明知自己醉酒呢？因此，这些事后的措施恰恰印证了嫌疑人不可能准确明知自 己醉酒，因为现在的机动车上没有配备酒精检测仪，我们还没有达到每辆车自带酒精检测仪的程度。那种普通人一看就知道喝醉的情形除外，该情形确实对公共安全 造成了危险。

在此我们可以总结：用一个事后的通过严谨程序得出的血液《酒精检测报告》来认定事先嫌疑人驾驶机动车时明知自己醉酒，这样的证据本身就存在问题。而实践中 除了上述证据外没有其他有效的证据可以证实嫌疑人驾驶机动车时明知自己醉酒。因此，在没有证据证明嫌疑人在主观上明知自己醉酒而驾驶机动车辆从而危害公共 安全的情况下，依照刑法定罪主客观相统一的原则，依法不能认定构成该罪。

第四，醉酒型危险驾驶罪在司法实践中很少注意到自首的问题并被采纳

自首是任何一个刑事案件中都涉及到的问题，并不因为罪名的轻微而进行理论上或者人为的“屏蔽”。相反，恰恰是因为危险驾驶罪的刑罚较为轻微，所以嫌疑人更 多的时候持一种不是什么大事的心态来面对。从认定自首的两个法律要素来看：无论是主动投案还是如实供述，均不存在嫌疑人拒不供述的畏罪动机，多数情况下都 是被交管部门当场查获因此不存在不主动投案的问题，只要如实供述即可依法认定为自首。

在发生交通事故的情况下，对方当事人报警后，醉酒者等待警察的行为也依法可以认定为自首。依据为2010年颁布的《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》根据《解释》第一条第(一)项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

第五，从社会影响的角度来分析醉酒型危险驾驶罪的司法制度设计缺陷

醉酒型危险驾驶罪现在的司法实践中所存在的制度缺陷就是客观归罪而没有注意到醉驾者应“明知”自己醉酒这一重要认定因素。可能有人会认为喝了酒还开车不管 你知道不知道达到了醉酒状态都应该处罚，就好比偷东西的小偷偷东西的时候不知道这个东西是不是值钱一样。这种声音听起来似乎很有道理，也是老百姓的一种朴 素感情的表达，客观地反映出了该罪名出台的社会背景。但是，笔者想说的是对任何一个人来讲，从公民到罪犯都是一件需要极其严肃面对的审判，对坏人绝不手软 可以，但对好人也绝不手软我们的感情就很难以接受。所以说我们的任务就是要区分该罪打击的范围，而不是采用一种庭审程序和实体审查都极度轻视化的浮躁。这 是对公民人身自由和人权的严重侵害。

我们都知道，中国公民驾驶机动车辆是需要交管部门颁发的驾驶证，从《行政许可法》的角度看，是典型的行政许可行为。因此，驾驶机动车的行为并不能等同于盗 窃等老百姓常理认为是坏事的行为。那么对于盗窃的时候不知道所盗财物的价值能否等同于驾驶机动车辆时不知道自己是否醉酒？笔者认为，两者有所区别。盗窃行 为本身就是一种违法或者犯罪的行为，对盗窃之物价值的不明知体现在罪轻与罪重的层面上；驾驶机动车本身来讲并非违法犯罪行为，因此，对自己是否醉酒的主观 认识则决定罪与非罪的区别。这个问题的严重性决定了驾驶机动车的行为是合法的行政许可行为还是沦为阶下囚的问题。因此，对醉酒型危险驾驶这样一个行为，应 当如何处罚，现有的制度设计是否有需要改进之处。或许还可以进行更细致和公平的考虑。

注：

【1】摘自中国法院网：试论危险驾驶罪的罪过形态，作者：张磊 江苏省大丰市人民法院。