最高人民法院2000年发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下称《刑附民范围》）第一条：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”第五条：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”

由上述规定可以看出，只有人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，才可以提起附带民事诉讼，而财物被犯罪分子非法占有、处置的侵财类案件中被害人的物质损失应当由办案机关依法予以追缴或责令退赔，经过追缴或责令退赔仍不能弥补损失的，可以另行提起民事诉讼。

也就是说，诈骗案件的被害人在刑事诉讼过程中不能提起附带民事诉讼，而应当直接由办案机关追缴或责令退赔，这一规定看似省去了被害人提起附带民事诉讼的麻烦，但实践当中却将被害人至于了一个非常尴尬的境地。由于被害人不能提起附带民事诉讼，则其在刑事诉讼中就不具有当事人资格，那么，即使刑事判决书中明确了继续追缴或退赔的内容，被害人是否可以持生效的刑事判决直接向执行庭申请强制执行，就成为了一个有争议的问题（详细论述见下文）。

“刑事追缴退赔判决”依据不足

一种观点认为“刑事追缴退赔判决”可以由被害人申请强制执行。持有该种观点的人认为，国家强制力决定了该判决具有可执行性。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条明确规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”《执行规定》未将有“追缴退赔”内容的刑事判决纳入可据申请执行的依据属于立法漏洞，人民法院不得以执行规定未将“追缴退赔”纳入执行范围而拒绝履行其法定职责，否则，由于《刑附民范围》否定了诈骗案件被害人提起附带民事诉讼的权利，如果不赋予“追缴退赔判决”强制执行的效力，则对于诈骗案件被害人是明显不公平的。且如果要求被害人因不能强制执行“刑事追缴退赔判决”而另行提起民事诉讼的话，一方面浪费司法资源，另一方面也违反了“一事不再理”的基本原则。

第二种观点认为“刑事追缴退赔判决”不可以强制执行。持有该观点的人认为，“追缴或责令退赔”并非刑罚的种类，法院追缴违法所得或责令被告人退赔违法所得的刑事判决，仅表明国家对犯罪有关财物的处理态度和处理原则，是法院确定量刑的情节之一，而非确定一种具体的刑罚。另刑事判决中的“追缴退赔”针对的仅仅是犯罪分子违法所得的财物，不包括合法财物，而民事上的“赔”是指用自己所拥有的合法财产履行债务，因此，司法机关不能依职权强制执行犯罪分子的合法财产，被害人也不能依此申请强制执行犯罪分子的合法财产。且《执行规定》也没有将“刑事追缴退赔判决”内容纳入可执行范围，而《刑附民范围》第五条规定也已经赋予了被害人在追缴退赔不能弥补损失的情况下另行提起附带民事诉讼的权利。因此，诈骗案件被害人可以通过另行提起民事诉讼的方式进行救济，而不能直接申请强制执行“刑事追缴退赔判决”。

三、诈骗案件被害人另行提起民事诉讼困难重重

一是永城市人民法院办理的王某与刘某侵害财产所有权纠纷案（(2010)永民初字第1906号）。2008年，刘某以做生意为由，分两次向王某借款共计290000元。2010年，刘某的上述行为被商丘市中级人民法院认定为集资诈骗罪，被判处无期徒刑。判决生效后，刘某一直未向王某偿还290000元，故王某向永城市人民法院提起民事诉讼，要求刘某偿还借款290000元。永城市人民法院根据《刑附民范围》第五条第二款支持了王某的诉讼请求，判令刘某偿付王某290000元。

二是北京市第二中级人民法院办理的张某与孙某等合同纠纷案（(2009)二中民终字第20834号）。张某与孙某是普通朋友关系，因孩子生病、承包工程等原因，孙某先后4次自张某处借款和足金项链1条、足金耳钉1对并书写借条4张，款物共计104 100元。2009年，孙某的上述行为被怀柔区人民法院认定为诈骗行为，被判处有期徒刑四年，罚金人民币4000元，并继续追缴违法所得发还被害人张某。后由于孙某无力偿还上述款项，张某又以孙某等三人（孙某父母曾以书面形式表示愿为孙某的担保人，故张某将孙某及其父母均列为被告）为被告向怀柔区人民法院提起民事诉讼，要求三被告给付欠款104 100元。一审法院认为，刑事判决书已经判决继续追缴赃款并发还被害人张某，孙某父母基于孙某违法的行为所作的担保，亦不受法律保护，因此，本案不应再作重复处理，驳回了张某的诉讼请求。后张某向北京市第二中级人民法院提出上诉，二审法院维持了原判。

三是郑州市中级人民法院办理的张三与张四民间借贷纠纷案（(2010)郑民三终字第785号）。2008年至2009年间，张四以有能力为张三购买到中讯邮电咨询设计院的营业房为由，采取伪造该单位合同专用章及财物专用章的方式，分三次对张三实施合同诈骗，骗取张三现金共计91万元。郑州市二七区人民法院认定张四的行为已构成合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利一年，并处罚金50000元，同时责令张四退赔违法所得人民币1326000元，发还被害人张三。2010年，张三向二七区人民法院另行提起民事诉讼要求张四偿还其仍未得到退赔的33.4万元。一审人民法院以该案不属于人民法院受理民事诉讼的范围为由驳回了张三的诉讼请求，张三不服提起上诉。二审法院认为，“《刑附民范围》明确说明了是在“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失”的情况下，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理，本案中，张三并未提供其经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的相关证据，因此张三的起诉不符合法院的受理条件。”故二审法院驳回了张三的上诉请求，维持了原裁定。

从上述几个结果截然不同的案例可以看出，实践中不同法院对于《刑附民范围》第五条第二款有着不同的理解和做法。有的法院确实受理了被害人的诉讼并据此支持了被害人的请求；有的法院认为相关的刑事判决已经做出了追缴退赔的决定，根据“一事不再理”的原则，对于被害人另行提起的民事诉讼不予受理；有的法院则在受理案件后，要求被害人举证证明已经经过追缴退赔仍不能弥补损失，绝大部分被害人无从举证，法院则以此为由驳回被害人的诉讼请求。

由此，不难发现，司法实践当中，若被害人申请执行“刑事追缴退赔判决”，常常会被告知不能申请，可另行提起民事诉讼，而当被害人满怀期望地向法院提起民事诉讼时，却又被告知刑事判决已经做出了追缴退赔决定，不能再提起民事诉讼，或即使诉讼被受理，却因无法提供已经经过追缴退赔仍不能弥补损失的证据而再次面临败诉的风险。