(辩护人：本所主任田文昌 本所合伙人曹树昌)

案情简介

    起诉书指控阎某涉嫌贪污的事实共有三起：1、戴某某、阎某、王某某利用假盘盈的手段，于1999年11月由王某某以某木材经销处的名义虚开三张合计面额为277，873.10元的增值税专用发票，经阎某（某矿务局木材科科长）审批，戴某某（副科长）经办，在局供应处入帐核销。此款被三人占有。2、2001年12月，假冒某运输管理所名义，开具382，932.00元运费发票，并在局供应分公司财务科入帐核销。后又以假抹账的手段转到某建业制材厂。此款被三人占有。3、2000年4月三人将已经废弃的1998年吉林省某林业局开具的620，226.41元发票在矿务局供应分公司入帐核销，后采取假抹账手段将该款转到某建业制材厂。此款被三人占有。起诉书指控阎某受贿事实一起：阎某接受利发厂矿物资经销处经理胡某某通过戴某某转送1万元。

    法庭审理中，辩护律师依据相关事实，提出对被告人阎某贪污罪的指控事实不清证据不足；1万元受贿的指控定性应当慎重。法庭采纳了辩护律师的部分观点，一审判决认定阎某犯受贿罪，判处有期徒刑一年（此时阎某已被关押一年）。三被告人均未上诉。

辩护思路

    辩护律师接受委托后，依法会见了被告人。因被告人的思维混乱，表述不清，律师没能从其处得到有价值的情况。但其明确表示“起诉书指控自己贪污的钱，自己没拿”。此情况给辩护律师以信心。

    详细审阅卷宗材料之后，辩护律师发现：

    1、没有证据证明被告人闫某在起诉书指控的贪污事实中得到一分钱；

    2、起诉书指控的关于27万余元的“贪污”款项落入特区木材经销处的帐上，而特区木材经销处的是木材科集体成立的公司，闫某等三人没有占有这些资金也不可能占有这些资金。

    3、关于38万余元和62万余元的指控，没有证据证明被告人闫某参与。

    4、关于受贿1万元的指控，被告人对收取该1万元没有否认，但其辩解该1万元并非受贿而是“行贿人”还自己赌博输的钱。另外，卷宗材料也表明，因“行贿人”的来头很大，无需向被告人行贿。

    根据上述情况，我们确立了无罪辩护的基本观点。

    注：本案有关地名、人名、单位名称隐。

一审辩护词

审判长：

    受本案被告人阎某的委托，北京市京都律师事务所指派田文昌、曹树昌两位律师担任其涉嫌贪污、受贿一案的一审辩护人，依法参与本案的审理。介入本案后，我们多次会见了被告人，详细阅读了卷宗材料，特别是通过今天的庭审调查，我们认为起诉书的指控事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立。现依法发表辩护意见如下：

    一、关于贪污27万余元的指控

    （一）起诉书指控

    戴某某、阎某、王某某利用假盘盈的手段于1999年11月由王某某以特区木材经销处的名义虚开三张合计金额为277，873.10元的增值税专用发票，经阎某审批，戴某某经办，在矿务局供应处入帐核销。此款被三人占有。

    （二）通过庭审查明的事实

    1、特区木材经销处是1998年，在矿务局搞创收的倡导下，由木材科集体成立的“私营”公司，科里的人员及相关领导都集了资。此项事实的相关证据有：

    起诉卷宗第180页，2003年2月11日赵×仁笔录：1998年矿务局提倡搞创收，各科都成立了公司。木材科（后更名非金属材料科）也成立了××市特区木材经销处。法人代表是王×革。木材科的人都集资了，我也集资约2万元左右。副局长魏×贵也集资了。（公司分红）具体我回忆是2000元。

    第189页，2003年3月17日王×威笔录。问：你集资多少、什么时间集的资？答：我拿了一万元钱。集资时间是1998年初。当时我科吕×昕通知的我。让在大官屯点的都集资。问：这一万元钱返给你了吗。答：大约过了7－8个月的时间就返给我了。问：给你分红了吗。答：分了。大约在1998年末我分了约2000－3000元左右。（一万元投资，分红2000－3000元）

    第192页，2003年3月14日候×笔录：参加集资1万元，分红利2000－3000元。

    第195页，2003年3月14日魏×贵笔录：参加集资1万元左右，分红利大约1000－2000元。

    2、目前并无证据证明“假盘盈”。庭审中，戴某某明确表示他没有实际参加盘点，是从报表上看到盘盈的。对此，控方虽然提出有人曾向木材科汇报盘点的数字有误，以此证明木材科知道此盘盈的数字是不真实的。但是，（1）此证言并没有证明一个确定的汇报时间，不能证明戴某某等人将此款挂到“小公司”的账上之前明知此数字是不真实的；（2）此人的证言也从另一个角度否定了假盘盈，从而否定了贪污的主观故意和手段。即此盘盈的数字并非戴某某等人有意、主动编造，而是参加盘点人员盘点过程中出现的错误。“假盘盈”与工作中的失误、错误是有本质区别的。

    3、此27万余元，以特区木材经销处的名义在矿务局供应处入帐核销后，特区木材经销处尚欠矿务局供应处974，987.00元。矿务局供应处无需据此向谁付款。此项事实矿务局供应处与特区木材经销处（小公司）的往来账上有明确的记载，可以确切证明。

    4、没有任何证据证明此27万余元的款项从特区木材经销处（小公司）的账上转出，被戴某某等三人占有。即此27万余元在矿务局供应处入帐核销后，其作用是冲减了“小公司”的亏损，戴某某等三人并不能据此而占有这27万余元的款项。实际上戴某某等人也并没有占有这27万余元。

    （三）本项指控的法律分析

    庭审调查表明：戴某某等人主观上并无贪污此款项的故意。首先，“盘盈”并非戴某某等人的合谋所为、并非“假盘盈”，而是盘点人员在盘点中出现的错误。其次，王某某经营的“建业”制材厂1999年7月即已经成立，并且是真实意义上的私营公司，王某某可以真正控制。如果三人合谋贪污，理应将此款转入“建业”制材厂。但是，案件事实表明，他们没有这样做，他们所利用的发票是“建业”制材厂领取的，却没有将此款转入该厂，而是加盖了“小公司”的印章，把此款挂到“小公司”的账上用来冲减亏损。上述这些客观的、控辩双方并无争议的事实，充分证明戴某某等三人主观上并无占有此27万余元的故意。

    庭审调查还表明：戴某某等三人并没有占有这27万余元，客观上也不具有占有的可能。（1）直至开庭审理时，此27万余元的款项尚在矿务局供应处的财务帐上。此表明，戴某某等三人直至开庭时尚没有占有此款项；（2）矿务局供应处的财务帐还表明，将此27万余元挂账后，“小公司”尚欠供应处974，987.00元。也就是说此27万余元的作用是冲减了“小公司”的欠款，弥补了“小公司”的亏损，戴某某等人并不能占有这些款项。

    二、关于贪污38万余元的指控

    （一）起诉书指控

    被告人戴某某、阎某伙同王某某，于2001年12月假冒某运输管理所名义，开具382，932.00元运费发票，并在供应分公司财务科入帐核销。后又以假抹账的手段转到建业制材厂。此款被三人占有。

    （二）通过庭审查明的事实

    1、戴某某等人开具此38万余元运费发票前，王某某确实同矿务局供应处发生了一笔数量为19，800根枕木的业务。

    2、对王某某的此笔业务，控方并未提供购销合同，无法证明该笔业务的合同价格及价格中是否包含运费。控方在庭审中所出示的是此笔业务发生一年前的其他业务的合同，与此笔业务并无必然联系。据辩护人了解，王某某的此笔业务实际也并未签订合同。戴某某在回答“为什么2001年（进王某某的枕木）没合同了呢？”的问题时说：因为2001年领导有说法，只让胡某某进货，所以在2001年购买（王某某的）枕木没签合同。（第307页，2003年5月30日戴某某笔录）

    3、公路运费必然也确实发生了。正如王某某当庭所讲：枕木不会自己走。

    4、当时给供应处进木材的只有胡某某和王某某等少数几家，即使是给王某某补了此38万余元的运费后，其总价格也没有胡某某的高。

    5、阎某虽知道此事，但并没有实际参与此事。在此项业务的各种凭证中没有阎某的盖章，更没有阎某的签字。在全部凭证中，仅有2001年11月26日的《购入材料借款（转帐）凭证》上有“阎某、材料1”的印章。庭审调查已经查明，此印章是指戴某某并一直由戴某某保管。

    6、没有证据证明三人是如何占有此笔款项的。

    （三）本项指控的法律分析

    庭审所查明的事实不能证明阎某的行为构成贪污罪。根据我国刑法第三百八十二条的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。即贪污罪在客观方面表现为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，这些客观方面的要件要求行为人的主观方面必然为直接故意。下面我们根据庭审所查明的事实作具体分析：

    首先，庭审调查不能证明戴某某等三人具有非法占有公共财物的主观故意。王某某是此38万余元的直接受益人。他的主观心理状态是怎样的呢？庭审调查表明：2001年他确实向矿务局供应处供应了19，000多根枕木；2001年木材价格确实发生了较大的变动；王某某在不赚钱甚至要赔钱、此笔业务又没有书面合同约束的情况下找到戴某某、阎某等相关人员要求提高价格；在此笔业务已经入帐、无法提高价格的情况下，王某某又向戴某某提出以实际已经发生的运费来补偿的要求。这一系列的事实所表明的王某某的主观心理状态，是想通过此笔业务赚钱，至少不能赔钱而不是想非法占有公共财物。再来看阎某的主观心理状态。阎某是该木材科科长，并不负责具体业务，当王某某找到他要求提高价格，而他又明知本科进同样木材还有其他价格的情况下，告诉王某某“谁管这事儿你去找谁”。客观地说，阎某对此事所持的是一种放任的态度，并且他并不认为不应当给王某某以补偿，因为本科进木材还有其他价格。阎某的这种放任的态度绝不是构成贪污罪所要求的主观要件——直接故意。

    其次，庭审中控方向法庭出示了与此38万余元相关的，包括运费发票、抹账协议、核销审批单等全部书证。这些书证中没有一份上有阎某的签字或盖章。此事实可以证明两个问题：其一，可以印证阎某“只告诉过王某某谁管这事儿你去找谁，但并不知道具体是如何操作的。”的辩解，从而可以否定三人合谋。其二，可以证明戴某某也并不认为自己为王某某报销运费或补偿的行为是在进行贪污犯罪。因为科长知道此事，他不可能单独伙同王某某贪污此款。如果其中也有科长阎某的份，他又不可能不要求阎某签字盖章而由自己单独承担责任。

    最后，庭审中没有任何证据证明戴某某等三人是如何占有这38万余元的。证明犯罪的证据应当形成一个完整的证明体系。如果戴某某等三人的此行为构成贪污罪，应当有证据证明他们是如何分赃的，以印证他们犯罪的主观故意和客观行为。

    综上，庭审中关于此项指控的全部证据不能证明戴某某等三人是如何合谋的，具体如何占有了此款项；不能完全否定矿务局供应处向王某某付此38万余元的合理性，因为向王某某付了此款后的木材总价格并没有超出给胡某某的价格；更不能解释为什么在全部凭证中没有阎某签字盖章的事实。因此，戴某某、阎某、王某某合谋贪污的指控不能成立。

    三、关于贪污62万余元的指控

    （一）起诉书指控

    被告人阎某、戴某某伙同王某某于2000年4月，将已经废弃的1998年吉林省×××林业局开具的620，226.41元发票在供应分公司入帐核销，后采取假抹账手段将该款转到××市建业制材厂。此款被三人占有。

    （二）通过庭审查明的相关事实

    1、将此62万余元挂到矿务局欠林业局的账上，有事实根据。起诉卷宗第356页（2002年11月22日×××林业局劳人处长——原木材处长崔×良笔录）证实：发票是真实的、林业局确实给矿务局供应处发了木材。每装完一车、检完尺后，开具一张发票。

    2、抹账协议上，林业局木材处的公章是真实的。庭审中控方并没有对此提出否定意见，更没有相反的证据证明此公章是假的。

    3、抹账后，矿务局供应处的债务并没有增加，只是从原来欠林业局变为欠建业制材厂。矿务局供应处的相关财务帐可以证明。

    4、至今，矿务局供应处尚欠王某某（建业、顺海、吉顺）300余万元。矿务局供应处的相关财务帐可以证明。

    5、与抹账相关的全部书证上都没有阎某的签字、盖章，不能证明此抹账是阎某审批，亦不能否定阎某当庭“确实不知道此抹账”的说法。

    （三）本项指控的法律分析

    贪污罪所侵害的客体是公共财产所有权。通过对本项指控的审理，我们并没有发现公共财产所有权受到损害，因此该指控不能成立。

    本项指控的基本思路是：吉林省×××林业局给矿务局供应分公司开具的发票是废弃的――阎某、戴某某、王某某将这些已经废弃的发票入账核销，形成矿务局供应分公司欠林业局虚假的债务关系――通过抹账协议将林业局的债权转给了建业制材厂――建业制材厂是王某某的私营企业，因此三人共同贪污。

    这一指控的根本错误是“发票是废弃的”认定没有事实根据。通过庭审可以明确：（1）“已经废弃的”31张发票是林业局开具的、是真实的；（2）之所以开具这么多的发票，是因为要每装完一车并检完尺后方可开具；（3）控方认定此发票已经废弃，没有任何合理的解释，更没有相关证据支持。事实上，这些发票本身是真实的，其所代表的债权债务关系也是真实的。发票不能、也没有理由废弃，债权债务关系也不能无因消灭。通过抹账协议只是转移了矿务局供应分公司的债务，矿务局供应分公司的财产并没有受到任何损害。阎某、戴某某等人是否侵害了林业局的财产所有权呢？对此起诉书并未指控，也没有证据予以证明。因此，本项指控不能成立。

    没有任何证据证明被告人阎某参与了此事，因此对阎某的指控更不能成立。

    四、关于受贿1万元的指控

    起诉书指控：被告人阎某利用职务之便，在利发厂矿物资经销处经理胡某某向矿务局供应处销售枕木业务中给其以关照，于2002年10月25日通过戴某某收受胡某某人民币1万元。

    庭审中，阎某对收到这一万元的事实没有否认，但对为什么收这一万元却有说法：胡某某等人打麻将骗了自己13000多元，他认为这是胡某某还自己的。打麻将赌博，也具有非法性。因此阎某收胡某某这一万元也没有法律上的根据。但阎某的行为是否是受贿行为呢？胡某某是否需要阎某对其业务给以关照呢？起诉卷宗第507页，2002年11月3日，戴某某讯问笔录，……问：（同胡某某）有什么经济往来，详细的讲讲。答：那是2000年初，我们供应处处长李×军领来的胡某某让我认识，说“是局长交办的。以后露天矿坑下的枕木的计划就都给他了，具体事你们俩办”。由此看来，胡某某的来头很大――给其业务是局长交办的，是处长领来的，并且并没有通过科长阎某而是直接领到负责木材计划的戴某某处。胡某某是否需要阎某的关照？如果他给阎某行贿要一万元，他是否还要给处长、局长行贿呢，给他们的行贿又要多少钱呢？

    综上，阎某通过戴某某收受胡某某一万元（无论什么原因）具有非法性，但不是受贿行为。因为：（1）客观地分析，胡某某无需向阎某行贿。他甚至可以威胁，要让阎某“下班”。（2）构成受贿的要件之一是为行贿人牟取利益。起诉书只是认定阎某利用职务之便，在利发厂矿物资经销处经理胡某某向矿务局供应处销售枕木业务中给其以关照。但给其以什么样的关照、是如何关照的，并无证据支持。

    五、本案所存在的问题

    （一）证据方面：

    1、预审口供在本案中具有决定性作用，似乎没有这些口供本案就难以成立，以至庭审中被告一翻供，控方就只好拿出预审笔录。这是一个十分普遍但又不合法的现象。证明犯罪是一个科学、严谨的过程。预审口供可以证明一些问题，但它又不是必定会证明某些问题，否则，就无需开庭审理。

    2、辩护人有理由对预审的合法性产生怀疑。庭审中，三被告都不同程度地反映预审中的刑讯逼供，不让看笔录等问题。对此控方要求被告人举证。首先，这是不合理的苛刻要求。被告人在失去人身自由的情况下无法举证。另外，有些刑讯逼供的方法也无证可举。例如：不让睡觉等等。其次，程序卷也可以反映一些预审所存在的问题。如：对阎某执行拘留的时间是2002年11月2日，而在看守所的第一次提讯时间是11月8日。这其间至少6天的时间将阎某关押在哪里呢？在这关押期间阎某的合法权利是否得到保障了呢？……。

    （二）逻辑方面

    庭审调查表明，阎某作为科长主持科里工作，并不具体负责什么业务，而指控其涉案的行为――抹账也好、核销也好，都必须经过处长、审计人员、财务人员审核后才能实施。阎某同其处长及相关人员的责任有什么区别？庭审证据对此并没有做出合理的解释。如果阎某说处长知道、相关人员也知道（相关凭证上有他们的签字、盖章），是否对他们也要进行犯罪指控呢？

    此致

××市中级人民法院

北京市京都律师事务所律师：田文昌、曹树昌

2003-10-3