审判长、审判员：

根据法律规定，北京市京都律师事务所接受被告人郭宏家属的委托，指派我们律师担任被告人郭宏的一审辩护人，为郭宏涉嫌虚开增值税专用发票罪辩护。现就本案的定性问题，发表如下辩护意见，请合议庭予以采纳。

辩护人认为，公诉机关指控被告人郭宏构成虚开增值税专用发票罪，缺少事实和法律依据。

一、公诉机关指控被告人郭宏构成虚开增值税发票罪事实不清，证据不足。

辩护人认为，有以下三个事实请法庭查清予以认定。

1、公诉机关指控被告金山公司和被告人郭宏虚开增值税发票事实不清。

根据法庭调查和质证，金山热电公司开据620万增值税发票后，又于2008年10月，经被告人郭宏同意，为了弥补620万的石灰石粉合同，又与阜新鑫晨矿业机电修造有限公司（简称鑫晨公司）签订了608万元的石灰石粉购销合同，这是620万合同的延续。对此，法庭调查中已经得到证实。

一是鑫晨公司是原四海公司法定代表人李四海重新设立的公司。李四海是因为原来与金山公司签订合同的四海公司名称不妥，才撤销了四海公司，重新设立了鑫晨公司，与原来的四海公司完全具有承继性和关联性。没有四海公司的注销，也没有鑫晨公司的设立。对此，李四海、苗青在法庭上供述完全一致，应当予以认定；二是李四海设立鑫晨公司的目的就是为了继续与金山公司履行石灰石粉合同，对此，李四海和苗情在法庭上供述也完全一致；三是金山公司与鑫晨公司签订的608万石灰石粉合同目的，就是要履行620万的合同，是620万元合同的延续，并且合同已经实际履行。四是608万石灰石粉合同的履行时间问题，是合同双方约定的事项，法律没有限制性规定。合同法明确规定，签订合同和履行合同的时间，是当事人意志自治的原则。对此，公诉机关提供的证据中苗青证实，陈树峰答应开完发票就让我们给金山供应石灰石粉；马正良也证实，签订620万合同的目的是为了以后让四海公司为金山公司供应石灰石粉。由此可见，该石灰石粉收购合同延续履行证明，事实上，该发票项下已经发生了真实的货物交易。公诉机关指控金山公司和郭宏虚开增值税专用发票的事实是缺乏证据支持的。

2、本案曾经于2008年7月做出过处理，不应当再提起诉讼。当时在阜新市政府有关领导的重视下，公安机关进行了妥善处理，做出三项处理：一是及时补交了税款和罚金58多万；二是罚没了提出400万剩余的84.5万元；三是责令下不为例。阜新市政府有关领导在全市中层以上干部大会上也公开做出了说明。鉴于当时620万元增值税专用发票的事情已经处理完了，金山公司与鑫晨公司的608万元的石灰石粉合同才进行了单独结算。但2010年3月，又重新提起此案，进入审判程序并不妥当，这一点法庭应当予以认定。

3、公诉机关指控被告人郭宏与公司班子成员决定虚开发票的事实不清。

金山公司班子在研究虚开发票时，按照金山公司的内部请示要求，郭宏专门请示了上级公司，即沈阳金山能源有限责任公司的领导，在得到上级公司领导同意后，金山公司才安排人员实施的。这说明，没有上级公司的同意，金山公司是不能自行决定此事的，公诉司机关认定郭宏对此承担全部责任，缺少事实和法律依据，这一点法庭也应当查清予以认定。

二、被告人郭宏主观上不具有骗取国家税款的故意和目的。

被告人郭宏在公司班子会上同意虚开增值税专用发票具有两个目的：

第一个目的是：为了取得国家电力部门对脱硫工程的认证，达到购买石灰石粉的数量认证要求，保住脱硫电价。

第二个目的是：为了提出400万现金，用于迎来送往工作中不好处理的账目费用。对以上两个目的，公诉机关在公诉词中也已经予以认定。除此，没有其他目的。

因此，从事实和证据上完全能够证明，被告人郭宏在公司班子会上同意以出钱缴纳税款的方式开具增值税发票，主观故意和目的并不是为了骗取国家税款。完全是为了保住企业的正常运营，挽救金山公司。所以，认定被告人郭宏构成虚开增值税专用发票罪，缺少构成本罪的主观要件。

三、本案客观上没有给国家造成实际税款损失。

被告金山公司虚开增值税发票后，于2008年7月，在市政府有关领导的重视下进行了妥善处理，及时补交了税款和罚金，合计5,842,273.27元。由于得到了脱硫工程的认证，保住了脱硫电价，使其上缴税收增加了近千万元。因此，从实际处理的情况看，客观上不仅没有给国家造成实际税款损失，而且多缴税金千万元，不具有实际危害性或者造成该种危害的现实可能性。

四、正确理解虚开增值税专用发票罪的基本特征，依法妥善处理好本案，有利于企业和阜新经济的发展。

由于《刑法》第205条的立法表述不够明确，致使司法实践中直至理论界对该罪的犯罪构成的理解也发生一些岐义。概括起来，主要体现在对“虚开”概念的理解不同和对该罪的基本特征的认识不一致。在立法不明确的情形下，这种认识的岐义具有必然性。

辩护人认为，虚开增值税专用发票和虚开用于抵扣税款发票罪的基本特征是：行为人虚开增值税专用发票的目的在于骗取国家税款，其侵害的客体是国家税收征收管理制度，其犯罪的形态是结果犯。

“虚开”罪的客体是税收征收管理制度而不可能是发票监管制度，“虚开”罪的基本特征是骗取国家税款而不可能仅仅是违规、违法的开具发票的行为本身，“虚开”罪的构成必然具有骗取国家税款的目的和结果。“虚开”罪只能是结果犯，而不可能是行为犯。在理论和实践中，确曾有人将该罪理解为行为犯。这种认识事实上形成了“以行为犯定罪，以结果犯量刑”的冲突。所以，这种认识是违背罪刑相适应的立法原则和司法原则的。

通过分析，我们可以得出如下结论：本罪的基本特征是，“以虚开增值税专用发票的手段骗取国家税款”而并非仅仅是“虚开增值税专用发票的行为本身”。正确认识本罪基

本特征的意义非常重大，因为它直接关系到本罪犯罪构成的具体要件。

最高人民法院于2004年11月24日至27日，在苏州召开了全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会，会议形成了《全国部分法院“经济犯罪案件审判工作座谈会”综述》，在关于虚开增值税专用发票犯罪的认定中明确：虚开增值税专用发票犯罪侵犯的是复杂客体，一是增值税专用发票管理秩序，二是国家税收征管制度，二者缺一不可。其中，根据刑法第三章第六节的规定，国家税收征管制度应当属于主要客体。侵犯国家税收征管制度的客体要求，客观上决定了该罪的目的犯性质。这次会议明确否定了虚开增值税专用发票罪是行为犯的观点。

2002年6月4日，最高法院副院长刘家琛在重庆召开的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会上的讲话中指出：刑法第205条虽然没有规定目的犯的要件，但虚开增值税专用发票罪规定在危害税收征管罪中，根据立法原意，应当具备偷骗税款的目的。

2000年12月28日上海高级法院组织的司法审判会议并印发的《关于审理经济犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中指出，认定虚开增值税专用发票罪，“还必须查明或证实虚开行为在实质上具有偷逃国家税款的实际危害性或者造成该种危害的现实可能性……，如果缺少这一实质特征，则意味着行为人在主观上并没有通过虚开增值税专用发票的手段达到偷逃国家税款的非法目的，客观上也没有实际侵害国家税收管理制度。因为主观和客观要件均有欠缺，故单纯具有形式上的虚开行为，不能认定虚开增值税专用发票罪。”上海市高级法院会议在如何正确审理和认定“虚开”问题上强调构成刑法第205条罪与偷税罪的界限――即必须具有骗取国家税款的目的和主观故意。

因此，即使立法表述上有缺陷，即使理论上有不同认识，但在最高法院已有明确解释意见的情况下，应当作为本案的依据。

综上，辩护人认为，认定被告人郭宏构成本罪，必须坚持主客观相一致的定罪原则。否则，本案就只有行为，没有故意。而在本案中，即使抛开延续合同履行的事实不论，仅就开具发票当时的情况而言，金山公司和郭宏等人以先交付税金的方式开具发票的行为，并未使国家税收受到损失，被告人郭宏主观上恰恰不具有骗取国家税款的目的和主观故意。金山热电公司是阜新市的纳税大户，请合议庭根据本案的事实和证据，以及本案发生的特殊性，依法妥善处理此案，对被告人郭宏不认定为犯罪和处以刑罚，这样有利于企业的发展和阜新市的经济建设。也诚恳的建议，公诉机关从本案的事实和证据出发，撤回起诉，以使本案经得起历史的检验。

被告人郭宏辩护人

北京市京都律师事务所律师

田文昌    金  杰

2010年9月7日