【案情简介】

本案是一个农贸批发市场公司与其聘任经理合作合同纠纷，历经一审、二审、高院再审、再审一审、再审二审等程序，耗时七年，案情复杂，标的巨大。我们代理公司参与再审的二审程序，最后江苏省高院判决撤销再审一审判决，免除我方公司一亿余元赔偿。

苏州市长江路农副产品批发市场（以下简称公司），是苏州市政府批准成立的苏州市两家农贸市场之一，原来由公司所有人、董事长陈永康独自创业和经营。

2005年9月，应某领导的要求，公司与梅某某签订《合作经营合同》，约定公司提供场所，梅某某负责经营管理，双方对半分利，合作期间20年。

合作经营期间，公司发现梅某某有经营款不入公司帐户、现金坐收坐支等行为，后双方签署了《财务管理实施细则有关规定》，约定“财务科对每天收费金额按时存入有董事长、总经理二人共同设有的印鉴专户。但梅某某视无视财务细则，我行我素，双方又签订了《补充协议》，约定营业款必须及时解入双方共同设立的共管账户；如果梅某某超过十五天没有将营业款解入指定账户，批发市场有权利解除合同。

梅某某仍然收入不入账，现金不入银行，公司无法控制财务收支，存在巨大风险。无奈，公司根据合同“连续15日未将营业款解入指定账户，公司有权解除合同”的约定，于2006年7月3日解除了合同收回了市场经营权。双方形成纠纷。

一审：梅某某向苏州市中院提起诉讼，诉请公司“继续履行合同、归还垫付款1379万元等”，中院一审判决“终止合同履行，公司退还梅某某1379万元”；

二审：双方均不服一审判决，上诉至江苏省高院，高院二审判决维持原判；

最高院再审：梅某某向最高法院申请再审，最高院裁定“事实不清、发回重审”；

江苏高院重审：裁定“撤销一二审判决、发回中院重审”；

再审一审：梅某某重审请求变更为“继续履行合同或赔偿可得利益损失9576万元、归还未执行部分垫付款840万元”；另一合作人张某某以第三人身份加入诉讼，请求继续履行合同或赔偿可得利益2394万元。苏州中院再审判决：终止合同履行，公司赔偿及退还梅某某、张某某共计1.28亿元；

再审二审：公司向江苏省高院提起上诉，我们代理公司参加诉讼。最终判决结果：判决撤销一审判决，改判双方继续履行合同。

【代理思路】

此案争议的焦点是“合同约定的解除条件是否成就”及“公司如果违约如何赔偿”。

再审一审判决在最高法院和省高院的裁定影响下，认定我方公司终止合同构成违约，并按照对方继续履行合同的“既得利益”判决公司赔偿一亿余元。这一巨额判决结果无视对方的违约行为，几乎等于把当事人苦心经营十年的整个市场判赔给了对方。

“合同约定的解除条件是否成就”，关系到何方违约的判定，实质上争议是：梅某某是否连续15天未解款入公共账户、中信银行账户是否是公共账户、9600元入中信账户是否引起中断。对此，代理人首先从实现合作经营合同的目必须是“共管财务”的角度，确定“共管账户是双方各持印鉴共同管理的账户---建行账户而不是中信账户”，结论为“解款入中信账户不引起时间中断”，从而夯实“梅某某连续15天未解款入共管账户”的基本事实，形成“构成约定解除条件”的基础意见。另外，代理人列举大量证据证明梅某某“私刻公章、现金坐支”等违法违约行为，导致合同目的不能实现，构成法定解除条件。用“约定解除”和“法定解除”双保险来保证我方解除合同不违约。

对于赔偿的问题，代理人首先明确我方不违约，无需赔偿；退一步讲，即使赔偿，一审判决“依据双方在执行和解过程中协商的数字作判决赔偿数额的依据，违反了最高法院关于证据规则的规定”来否决巨额赔偿判决。

最后，代理人从“实现合作经营合同目的，重要措施就是合作双方共同管理财务、控制收支”的角度总结梅某某严重违约的事实和造成的危害及我方解除合同的无奈；从“再审一审判决导致被上诉人不被追究违约责任，反而获得巨额非法利益，也致使上诉人投入巨额后续建设管理资金的市场频临破产关门”的司法导向，总结一审错判的负面的法律和社会效果，请求撤销原判，公正改判。

再审二审判决支持了代理人的基本意见，认定共管账户是建行账户，中信银行账户入款不引起中断，梅某某15天不解款入公共账户的基本违约事实得以明确；另外判决采纳了代理人关于“和解赔偿金额不能做判决赔偿依据”的意见，从而否决一审判决的巨额赔偿。

【判决结果】

撤销一审判决，即否决一审判决的我方公司向对方赔偿1.28亿元，双方继续履行合同。

【代理词】

尊敬的审判长、审判员：

作为本案上诉人苏州长江路批发市场有限公司的代理人，根据本案事实和证据，结合一审判决存在的问题，提出如下代理意见，供合议庭评议案件时参考。

代理人认为：被上诉人梅某某连续15天未将经营款解入约定的共管银行账户，符合合同约定的解除条件；其多种违法、违约行为，致使合同目的无法实现，亦达到法定解除合同的条件。一审法院认定上诉人解除合同构成违约且判令赔偿对方巨额可得利益，认定事实错误，判决错误。

一、梅某某的行为符合合同约定的解除条件，上诉人解除合同，合法合约。

1、基于“控制收支、避免现金坐支”的目的，双方约定了“经营收入当日解入双方各持印鉴共同管理的银行账户”。

1）《合作经营合同》、《财务管理实施细则有关规定》、《补充协议》合法有效，对于双方共同掌握财务收支的意思一致、逐步细化

2005年9月25日，上诉人与被上诉人签订《合作经营合同》，确立了“合作经营、利润各半”的基本原则和合同目的。双方只有共同控制收支才能计算成本、核算利润，实现这一目的。

因上诉人不参与具体经营，而被上诉人梅某某经营款不解入公司帐户而现金坐支，导致公司无法掌控财务收支。2006年1月18日，双方签署了《财务管理实施细则有关规定》，第四条明确约定“财务科对每天收费金额按时存入有董事长、总经理二人共同设有的印鉴专户，个人印鉴各自保管。”

随后的2006年1月26日，梅某某根据这一约定向建设银行苏州市枫桥办事处申请，将原仅有公司财务印鉴和董事长陈永康印鉴的账户添加了自己的印鉴。

但梅某某对《财务细则》置若罔闻，仍然肆无忌惮地坐支市场应收款。有鉴于此，双方于2006年3月22日又签署了《补充协议》，其中第二条明确约定“关于每日交易费收入和每次租金和综合性收费及水电费等收入必须严格按照财务制度管理，在24小时内解入双方共同开立的银行账户…..”。

上述三协议对于“经营款解入双方共管的银行账户”的问题，密切关联，意思一致，就是将经营款进入董事长陈永康、总经理梅某某及公司财务的三个印鉴共同约束的银行账户，来控制管理公司的收支避免前期梅某某一人独自掌握财务、无法计算成本核算利润的问题。

2）证据和事实表明：《补充协议》中约定的“双方共同开立的银行账户”就是公司的建行账户

《补充协议》第二条的具体约定是“关于每日交易费收入和每次租金和综合性收费及水电费等收入必须严格按照财务制度管理，在24小时内解入双方共同开立的银行账户…..如发生不进银行账户就直接将收到的现金予以支出，即判定挪用公款论处……如连续发生15天不进银行帐，除了取消本年度的分配资格，甲方有权终止合同履行，取消乙方（被上诉人）经营管理资格。”对于“不进银行帐”的“银行帐”是指“双方各持印鉴的共管账户--建行账户”还是“公司的其他账户”，现存争议。对于协议中有争议的文字概念，应当从条文上下文意思、当事人相关行为、签约目的等角度综合评析判定：

从条文上下文意思看：该条前半段约定营收款必须在24小时内解入“双方共同开立的银行账户”，后半段约定“不进银行帐”承担什么责任。显然，前文是约定行为，后文是接着对违反约定行为的制裁措施，说“不进银行帐……”显然是承前省略定语，指的就是“不进双方共同管理的银行账”，意思明确，不应该有歧义；

‚从相关协议的关联性看：之前的《财务管理细则》明确约定了“财务科对每天收费金额按时存入有董事长、总经理二人共同设有的印鉴专户”，之后的《补充协议》所约定的“经营款进入双方共同设立的共管账户”就是“董事长、总经理二人共同设有印鉴的专户”；

ƒ从当事人的行为看：财务管理细则签署后，梅某某提供自己的印鉴，向公司开户的建设银行提出《建行特殊业务申请书》，申请变更印鉴，将原先只有董事长陈永康个人持有印鉴的建行账户变更为“陈永康、梅某某共同持有印鉴”的账户；补充协议签署后的几个月，大量的建行账户支出单均该盖有陈永康、梅某某及公司财务的三个印鉴。上述事实表明：双方均明知所谓“共同管理的银行账户”就是二人各持印鉴的公司建行账户且实际履行。

④从该约定的目的看：该约定的目的是“避免现金坐支、避免单方控制财务支出”从而实现“双方共同管理财务收支、核算成本利润”的合同目的。如果经营款进入单方持有印鉴的其他账户，则无法实现此目的。

故，从条款上下文意思、协议关联条款、当事人的行为及合同约定目的等角度综合辨析，双方约定的“经营款即日解入双方各持印鉴共同管理的银行账户”就是公司的建行账户，所谓“不进银行帐则为违约”的“银行帐”就是指“双方各持印鉴的公司建行账户”。对方无视上述证据和事实，把此处的“银行帐”理解为其他账户，是咬文嚼字的低级错误。

3）中信银行账户是公司为缴纳税款及职工社保费用而设立的其他账户，9600元进入该账户不阻断合同约定的解除条件成就。

当地地税机关证明中信银行账户是市场公司缴纳税款和员工社保款的专户，中信银行凭证及社保款项缴纳单据，能够看出社保金存入金额与中信银行扣划金额完全对榫，能够证明该两笔款项是按月扣划的社保款项，不是营收款项。而从合同目的分析，中信银行账户显然不能实现双方共同管理资金的目的，绝不是“共同开立的银行账户”。

一审判决认定被上诉人于2006年4月26日解入中信银行3600元，5月8日解入6000元，因此阻断了《补充协议》约定的合同解除条件的成就，上诉人无权解除合同，这一认定违背事实。

4）根本不存在陈永康不配合梅某某支取款项的事实

再审一审判决认定被上诉人坐支款项的目的是由于董事长陈永康不配合其支取公司款项，认定的依据仅仅是两位财务人员的证人证言，证据不足，违背事实。

对于两位证人吴林兴和朱凤珍的证言，应当明确：1、吴林兴在作证时陈述离开市场公司后被被上诉人聘用，为其工作；而朱凤珍2006年3月被上诉方辞退后又由被上诉人聘用。两位证人与当事人有明显的有利害关系。2、被上诉人坐支营收款不仅违反合同约定，同时也违反了国务院《现金管理条例》的规定，属于违法行为，两位财务人员对此明知却不仅未加阻止甚至积极参与才导致坐支金额巨大，二人有职业上的法律责任，二人证言将责任推给上诉方，有为自己摆脱责任的可能性。3、两位证人未能举出任何具体事实说明陈永康故意不配合被上诉人支取，所作证明均是主观判断认定。综合以上三点可知，一审判决仅仅凭借存在与被上诉人有利害关系的两位证人极具主观性的证言就认定事实明显错误。

从理论上讲，对于市场正常的支出，陈永康如果不配合，必然影响市场经营，这对双方均无好处；而事实上，上诉人向法庭提交了大量支付凭证足以证明陈永康积极配合被上诉人为经营管理市场而支取费用。

一审判决无视事实证据，仅凭有利害关系、推卸责任且主观性判断的证言认定经营款不进银行过错在上诉人，违反证据规则，违背客观事实。

5）被上诉人坐支行为已经达成合同约定的解除条件

建行账户明细单显示：2006年4月25日至5月10日期间没有一笔款项解入，而梅某某在一审中承认在此期间确实有40万元收入。显然，40万营收款被被上诉人坐支了。按照《补充协议》第二条的约定“被上诉人超过15天没有将营收款项解入双方共同开立的银行账户，上诉人享有解除权”，上诉人依合同行使解除权的行为符合合同约定。

综上，梅某某连续15天没有把营业款解入双方约定的各持印鉴共同管理的公司建行账户，是客观事实，已达到约定的合同解除条件。一审判决认为“9600元进入中信银行账户阻断了双方约定的解除条件”并且认定“营业款不进建行账户的过错责任为上诉人”，违背事实，违法悖理。

二、除上述违约外，被上诉人还存在大量、多种违约行为，达到了合同法规定的法定解除条件

1、被上诉人有大量现金坐支行为，账目混乱，合作共赢的合同目的无法实现，其行为构成根本违约

建设银行对账单显示，被上诉人除了在2006年4月25日至5月10日期间有坐支行为外，还分别在2006年2月15日至28日期间坐支14天的营收款；在3月2日至14日期间坐支13天的营收款；在4月6日至16日期间坐支11天的营收款；在6月1日至8日期间坐支8天的营收款。几乎每个月都有三分之一以上的时间的营收款被其坐支，尤其是四月份30天内竟然有22天的营收款被坐支，时间之长令人惊讶。而究其数额则更是触目惊心。苏州君和诚信会计师事务所有限公司2010年2月10日作出的《专项审计报告》显示：被上诉人在经营管理市场的九个月时间内，市场的收入为7895293元而其解入公司账户里的款项仅为区区90万元，仅为总收入的百分之十多一点。

被上诉人无视合约，无视法律，坐支行为肆无忌惮。如此下去，经营成本如何计算？经营利润如何核算？经营风险如何掌控？“合作经营、利润各半”的合同目的又如何实现？

2、被上诉人投资未到位，并且因其违法乱建给公司造成了巨大损失

被上诉人经营管理市场期间建设了约9000平米的大棚，后该大棚被认定为违章建筑责令限期拆除，违章建筑给市场公司造成巨大损失。

合同约定“被上诉人有投资建设市场”的义务，被上诉人没有出示任何证据证明个人投资，一审法院不知以什么证据认定“梅某某履行了投资义务”？相反，上诉人提供了大量证据证明：前期施工费用支出由梅某某计入了公司成本帐，即款项由公司收入支付；而后期梅某某离开后，上诉人为该施工支付了大量工程款。

梅某某应该由个人出资的没有出资，违法建筑造成公司巨大损失。其违约违法的行为，构成根本违约。

3、被上诉人私刻市场公章乱收费，中饱私囊，违法违约

为方便被上诉人经营管理市场，上诉人交给其4枚收讫章。而梅某某私刻公司“招商合同专用章，收取摊位押金，而押金又不解入共管账户，所收押期金等费用自行支配。其行为违法合同约定，甚至涉嫌刑事犯罪。

被上诉人的违约行为，虽然多次坐支行为没有达到合同约定的15天不入账的合同解除条件，但是这三种违约行为都极其严重。双方的合同目的是合作经营平分利润，而事实上因为被上诉人的违约行为上诉人根本无法取得利润，合同目的根本无法实现。根据我国合同法第94条第4款“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：4、有其他违约行为致使合同目的无法实现的”的规定，上诉人依法取得解除权，其依法行使解除权并无不当。

三、一审判决上诉人赔偿被上诉人上亿元可得利益，思路偏颇、证据违法，严重不公

1、上诉人依据合同法规定的法定解除权、依据双方协议约定的解除权解除合同，合法合约，不应当承担赔偿责任。

2、即使退一万步讲，上诉人要承担赔偿责任也应当依法、合理计算。

再审一审判决计算被上诉人可得利益损失时仅仅考虑如果被上诉人能够正常经营会获利多少，但是没有考虑权利义务对等原则。事实上，即使被上诉人能够继续履行合同到20年限，那么其在未履行的19年中需要经营管理、需要付出资金投入？此种判决脱离实践，使被上诉人仅享有权利而不承担义务，不合理也不合法。

3、依据双方在执行和解过程中协商的赔偿数字作为判决赔偿数额的依据，违反证据规则规定

苏州市中级法院（2008）苏中执字第0777号《民事裁定书》中明确记载：根据当事人的和解意见，裁定“市场水产区三年经营权作价1260万元”。而一审判决以1260元为基数，计算出水产区年利润为420万元，以此作为计算可得利益的基础。《民事诉讼证据规则》第六十七条明确规定：当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。而再审一审判决以当事人之前和解的金额作为判决根据，违反证据规则，显失客观公平。

而且，判决认定水产区利润占市场利润的三分之一，也缺乏证据，程序违法。事实上，当时水产区建设管理比较成熟，其利润占到市场利润的70%左右。

四、张某某的500万元投资款公司未收到，该款项名为投资实为借款，不享有投资权益

一审判决认定张某某投资到位的证据，仅仅是一张由张某某和陈永康签名并加盖市场公司公章的白条，证据明显不充分、不合法。

投资款应进入公司账户，这才是投资到位。陈永康在白条收条上签署“情况属实”仅仅是一个证明，张某某无证据证明资金来源，也无证据证明资金入公司账，公司账目也查不到此款项。而500万现金交割，也不合常理，上诉人亦不认可。

特别向合议庭提示的是，就该500万元款项，梅某某向张某某承诺2006年底付250万元利润、2007年6月再付250万元利润，张某某的代理人当庭表述是张某某担心经营亏损而要求梅某某承诺。这种承诺保证还利润的所谓投资，不承担投资风险，名为投资，实为借款性质，不产生享有投资权益的法律后果，这是法律常识。

一审法院仅凭一张白条，无视资金没入公司帐的事实，无视虚假出资实为借款的事实，认定张某某投资到位并判决上诉人赔偿其数千万元可得利益，证据不足，违法法律常识。

五、梅某某垫付1379万元，证据不合法，即使成立，也应由双方各承担一半。

1、梅某某主张垫付1379万元款项，证据是个人签署的白条收据。凭此证据认定为“为公司垫付款”，证据显然不合法，不充分。

2、《补充协议》将该款认定为公司成本，根据“利润各半”的原则，成本也应对半承担。

一审法院一方面判决“双方的投资争议另案解决”，一方面判决上诉人全部返还梅某某款项，程序不当，实体上违反权利义务对等的基本原则，严重不公。

综上所述，被上诉人连续十五天坐支营收款不入指定账户已经成就了合同约定的解除条件；被上诉人存在长期高额坐支、私刻公章、乱收费及投资不到位、建设违章建筑给公司造成重大损失等违约行为，致使合作经营、平分收益的合同目的根本无法实现，构成根本违约，符合合同法规定的法定解除条件。上诉人解除合同既符合合同约定的解除条件，也符合法律规定的解除条件，当然不应该承担所谓“赔偿责任”，被上诉人的诉讼请求依法应当予以驳回。

审判长、审判员，实现合作经营合同目的一个重要措施就是合作双方共同管理财务、控制收支，对于不参与具体经营的当事人如本案的上诉人，经营款解入共同管理的银行账户，成为其约束对方现金坐支、乱收乱支的唯一措施。但是本案梅某某现金坐支肆无忌惮、经营款不入共管账户肆意支配，公款、私款不分，挪用、侵占不清，上诉人失去财务控制，公司成本、风险控制无法掌握，何谈经营利润？上诉人在几次要求梅某某改正、签署财务细则和补充协议约束仍然无法制止梅某某现金坐支的情况下，无奈依法、依约解除合同，合法、合约、合理。原一、二审认定梅某某违约达成解除条件，而再审一审判决仅以进入公司其他账户的9600元社保款为由，认定解除条件不成就，判决上诉人支付对方一亿余元的“可得利益”，致使严重违约、违法的被上诉人不被追究违约责任而获得巨额非法利益，也致使上诉人投入巨额后续资金建设管理的市场濒临破产关门，违法悖理，严重错误。

敬请二审法院综合认定证据、查明事实，依法撤销一审判决，公正改判。

上诉人代理人： 

京都律师事务所律师  公丕国

二〇一二年十月十五日