2012年7月25日，作家棉棉起诉谷歌（Google）侵犯著作权纠纷一案在北京市第一中级人民法院开庭。

京都律师事务所合伙人赵歧龙律师接受中央电视台英语新闻频道（CCTV-NEWS）采访，就此案的相关法律问题发表了专业的观点。

赵歧龙律师认为，判断谷歌是否构成侵权，首先要分清谷歌是网络内容提供商（ICP）还是网络服务提供商（ISP）。如果谷歌仅仅提供了连接服务，其行为不构成侵权；如果谷歌提供了棉棉作品的内容，就有可能构成侵犯其信息网络传播权。

其次，如果谷歌是棉棉作品的网络内容提供商，那么谷歌未经 著作权人同意将其作品扫描成电子书并在网络上供公众浏览、阅读、观看或下载的行为是否就构成了侵犯信息网络传播权？还要判断被告是否可以用“合理使用”来 进行抗辩。判断是否构成合理使用，网络传播者的目的、使用的数量和质量、是否对作者造成潜在的损害均非常重要。

赵岐龙律师接受专访

赵岐龙律师发表专业观点

新闻链接地址：

http://english.cntv.cn/program/newsupdate/20120725/118554.shtml

附：《作家棉棉状告谷歌侵犯<盐酸情人>著作权纠纷一案能胜诉吗？》 --赵岐龙/文

作家棉棉状告谷歌侵犯《盐酸情人》著作权纠纷一案能胜诉吗？

赵岐龙/文

作家棉棉状告谷歌（Google）侵犯著作权纠纷一案在北京市第一中级人民法院正式开庭了，棉棉能否在诉讼中胜诉吸引了众多作家、出版商、网络经营者及众多网络用户的关注，中国作家协会（简称作协）、中国文字著作权协会（简称文著协）及新闻媒体也给予了极大的关注。今天正值开庭之际，我简单把本案涉及的法律问题归纳如下，以供大家对本案有个清楚的认识。

一、本案的管辖问题

本案于2009年在北京市海淀区人民法院立案，2012年7月25日却在北京市第一中级人民法院。本案在原告要求被告赔偿损失仅为6万元，为什么会在中级法院开庭呢？根据人民法院关于管辖的规定，涉外案件（包括港澳台案件）一般都由中级人民法院管辖，因此，本案由北京市第一中级人民法院管辖。

二、本案的作者为什么会选择北京管辖？

按照民事诉讼法的规定，侵权案件适用特殊地域管辖，即由被告住所地或者侵权行为地的人民法院管辖。原告起诉的时候被告的注册地址还在北京市海淀区，因此，原告依据被告住所地选择的管辖。当然在网络侵权中，选择被告住所地管辖的极为少见，以侵权行为地作为管辖的连接点比较常见，这样一般便于原告诉讼。网络侵权中，任何一个计算机终端都可能成为侵权行为地，只要你在某地打开了电脑、浏览互联网，发现了侵权的文章等等，这个计算机的终端就会成为侵权行为地，因此世界各地都可能成为侵权行为地，这也是网络信息跨国界性的体现。

网络侵权案件都会对侵权事实进行证据保全，即通过公证处将侵权的网页予以公证，以防止日后被告删除侵权文章后无法取证。公证处证据保全的地点因为见证了整个的侵权事实，因此该计算机的终端所在地就成了侵权行为地。本案原告棉棉的律师在2009年首次开庭时就递交了公证保全的证据，这个公证处的所在地就是侵权行为地。原告完全可以依据侵权行为地进行诉讼。

三、谷歌的行为是否构成侵权？

原告认为，被告未经其同意将其作品《盐酸请人》扫描成电子书，并将电子书的片段在网上供公众阅读、浏览，侵犯了作者的保护作品完整权和信息网络传播权。谷歌认为不是其扫描的图书图片，其电子书也没有储存在其服务器内，而且网上展现的只是400字左右图书简介，谷歌在接到原告的通知后，就断开了搜索链接，其行为不构成侵权。谷歌的说法能否成立？它是否构成侵权？

首先我们必须弄清楚一些事实后，才能断定谷歌的行为是否构成侵权。结合到本案，谷歌到底是网络内容提供商（ICP）还是网络服务提供商（ISP）？这直接关系到谷歌的行为是否构成侵权。

网络内容提供商（ICP）直接提供网络信息内容，是网络信息的提供者，它来源于自身的创作或复制。在信息网络传播权中，网络内容提供商是作品、表演或录音录像制品的上传者，充当了复制和发行的角色。网络服务提供商（ISP）是提供了信息存储空间或链接服务的，它不是作品、表演及录音录像制品的上传者，但是却充当了传播的角色，它或是提供了存储空间供网络用户发布信息使用，或者提供供搜索服务，把网络内容提供商和网络用户链接在一起。网络内容提供商(ICP)只要未经著作权人同意发布了侵权的作品、表演或录音录像制品，就构成了侵权，并且属于直接侵权。网络服务提供商(ISP)只是提供存储空间或提供搜索、链接服务，不是内容的发布者，因此，它往往没有能力审查发布、链接的文章、作品是否构成侵权，我们也没有理由要求该类服务商承担过重的审查义务，否则会增加交易成本，影响互联网的发展。因此在ISP中，只有在通知其存在侵权的事实后，ISP才有删除、断开链接的义务，否则就要承担帮助侵权的责任，这就是“避风港原则”。

本案，谷歌到底是充当了网络内容提供商的角色还是扮演了网络服务提供商的角色，非常关键。从网上提供的材料来看，我们还不得而知。从谷歌的辩解来看，它没有扫描图书，也没有存储在其服务器中，在接到通知后就断开了链接等等，它是一个网络服务提供商。但是从网上新闻来看，谷歌要建立数字图书馆，已经扫描了1100万多本书籍，包括世界各地作家的作品，被美国作家协会起诉达成了和解协议等事实来看，谷歌又是网络内容提供商，因此本案谷歌充当的角色极有可能是网络内容提供商。如果结合公证的网页，查看展现侵权作品的网址就能判断谷歌到底是提供了内容还是仅仅提供了链接。

（一）如果谷歌仅仅提供了连接服务，其行为不构成侵权

如果谷歌在本案中仅仅是提供了链接服务，侵权的作品并不是其网站发布，那么谷歌就适用“避风港原则”，在接到权利人通知后及时断开了链接，没有进一步扩大侵权的损失，其先前行为就不构成侵权。

（二）如果谷歌提供了棉棉作品的内容，就有可能构成侵犯其信息网络传播权。

如果谷歌是棉棉作品的网络内容提供商，那么谷歌未经著作权人同意将其作品扫描成电子书并在网络上供公众浏览、阅读、观看或下载的行为就构成了侵犯信息网络传播权。

我国《著作权法》第十条、《信息网络传播权保护条例》第二条均确定了作者的信息网络传播权依法受保护。我国加入的《保护文学和艺术作品的伯尔尼公约》（简称《伯尔尼公约》）和《与贸易有关的知识产权协议》（《TRIP协议》）以及美国的《版权法》也确定了信息网络传播权（亦称为“公众传播权”），因此，谷歌曾经声称其扫描电子书、建立数字图书馆的行为时合法的行为是没有法律依据的。

其次，如果谷歌是棉棉作品的网络内容提供商，那么谷歌未经著作权人同意将其作品扫描成电子书并在网络上供公众浏览、阅读、观看或下载的行为是否就构成了侵犯信息网络传播权？

本案的证据还有所欠缺，原告只能提供被告谷歌扫描的图书片段和图书的封面照片，这可能还不能满足侵犯信息网络传播权的条件，被告有可能以合理使用进行抗辩。《信息网络传播权保护条例》第六条规定：“通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬：(一)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；”谷歌的抗辩已经有依据此条进行抗辩的味道了，谷歌认为只是向公众提供了图书的封面及不到400字的简介，目的是公众介绍此书，并没有涉及本书的实质性内容。

判断是否构成合理使用，网络传播者的目的、使用的数量和质量、是否对作者造成潜在的损害均非常重要。首先，具有商业目的的均不是合理使用，至于使用人是直接获利或者间接获利均不影响使用人的商业目的。无论是谷歌还是百度公司在电子书及百度文库中均提出了免费使用，没有获利的说法，但是并不能说明没有商业目的，因为它们有可能通过免费服务吸引公众数量，发展潜在客户，并进一步推广广告业务，间接实现商业利益。在谷歌与美国作家协会的和解协议中，谷歌向作家支付63%的销售收入及一定比例的广告收入，这些内容不难判断谷歌的网络传播行为具有商业目的。其次，使用作品的数量和质量也非常重要，大量引用肯定构成侵权，少量使用但构成作品的实质性内容也同样构成侵权，但如果只是本书的简介，不涉及作品实质性的、核心的内容，则不构成侵权。最后，网络传播者的行为是否会造成作者权利的潜在损害也是判断侵权的要件之一，如果网络传播的行为不会对作者造成任何损害，也不会构成侵权。

综上，谷歌侵犯作家棉棉《盐酸情人》信息网络传播权一案是否能胜诉不能一概而论，需要根据上述情况分别判断之。如果棉棉胜诉了，则胜在了实体上，如果败诉了，则输在了证据上。