《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项规定“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位可以解除劳动 合同。该条款是现行法律对用人单位在试用期解除劳动合同的情形的唯一的特别规定。说其是特别规定，是因为现行法律规定的用人单位解除劳动合同的所有条款均 当然地适用于试用期。这些通用条款所涉及的法律问题笔者会另文阐述，本文中的试用期解除劳动合同特指用人单位以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同。

    近年来，因试用期解除劳动合同而引发的劳动争议从无到有，且呈现不断飙升的态势。由于该类争议往往夹杂着在职时间短、未签劳动合同、有关待遇不明确等复杂 因素，导致双方的矛盾较其他劳动争议更为尖锐且难以调和，往往经过劳动仲裁、法院一审二审仍不能化解双方矛盾，使本来就不足的司法资源因此更加紧张。

“试用期内可以随意解聘员工吗？”就此问题，笔者在100余家客户中进行了调查，得到的答案是，约30%的用人单位认为可以，还有约40%的用人单位认为应该有一定的理由。但向此40%的用人单位进一步追问“试用期解聘员工应该有什么理由”时，大多数人给出的回答是“不合适”、“不合群”等较为含糊的主观判断，或是“老迟到”、“干不了”等虽然明确但却缺少法律 依据的理由。其中不少用人单位认为，试用期本来就是双方互相考察的过程，用人单位经过考察认为不合适而解聘员工天经地义，就象二个青年男女谈恋爱，谈了一 段时间发现不合适就分手一样自然，怎么会违法呢？由此，笔者意识到了一个在用人单位中普遍存在的认识误区：试用期解除劳动合同没有法律风险。该结论也能解 释近年来试用期劳动争议案件不断上升的现象。

上述大多数用人单位认为的“试用期解除劳动合同没有法律风险”显然是不正确的，那么用人单位试用期解除劳动合同的合法性如何认定呢？下面笔者进行详细分析。

何为录用条件？

既然法律规定劳动者在试用期内不符合录用条件时用人单位方可解除劳动合同，那么我们首先就应明确何为录用条件？

从字面理解，录用条件就是用人单位在招聘时提出的一些要求，当一个应聘者满足这些要求时，用人单位则会将其录用。这让我们很快就能想到很多用人单位的招聘广告，诸如“某某岗位，要求大学本科文凭，工商管理专业，大型国有企业相关工作经验三年以上，能独立管理项目，有组织能力和团队协作精神，胜任所应聘职位的工作”等等，这些要求均为录用条件。

但录用条件仅仅是这些招聘时的招聘要求吗？

显然不是。我下面的故事可以证明该结论：应聘者张某经过面试并因完全符合上述招聘要求而被录用入职，试用期内用人单位认为张某不符合录用条件决定解除劳动合同，张某不同意，理由是“我正是因为符合贵公司的录用条件才被招聘入职的，现在贵公司又以我不符合录用条件为由解聘我，岂不是自相矛盾？”

现实的招聘活动中，用人单位的招聘人员可以很准确地判断一个应聘者是否符合诸如“大学本科文凭，工商管理专业，大型国有企业相关工作经验三年以上”这样的录用条件（以下简称“外在条件”），但确相对较难判断是否符合诸如“能独立管理项目，有组织能力和团队协作精神，胜任所应聘职位的工作”这样的录用条件（以下简称“内在条件”）。

因此，一般情况下，招聘人员只能通过一些招聘技术外加一些个人经验来初步认定一个应聘者是否符合

在条件。为了核实该初步 认定的正确与否，该应聘者被录用入职进入试用期后，用人单位需要进行更深入的考察，为此用人单位会对该员工设定更为具体的要求，一旦劳动者不能满足这些具 体的要求，则用人单位即有权予以解聘。因此这些更为具体的要求亦属于录用条件的范畴。这就像我们作为消费者购买一台彩电，当厂家送货到家后，只要包装没有 破损、彩电表面没有瑕疵（外在条件），我们就会收货（录用），之后我们会试用这台彩电几天，如果能正常使用（内在条件），我们就继续使用，如果不能正常使 用（不符合录用条件），我们可以退货（解除劳动合同）。

综上，录用条件既包括用人单位在招聘时所明示的招聘要求，亦包括录用后为了进一步检验劳动者是否能符合要求而设定的具体要求。

以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同的合法性认定

根据有关法律规定，用人单位在试用期内以不符合录用条件为由解除劳动合同应符合如下三个条件：

1. 用人单位有明确的录用条件；

2. 劳动者有违反录用条件的事实；

3. 解除劳动合同的通知送达给劳动者；

司法实践中，因条件2和3不满足而导致解除劳动合同行为无效的案例虽然很多，但由于该二条件在理论上并无任何争议，因此本文不过多论述，本文重点论述条件1的合法性。条件A的合法性在理论上即存在诸多争议，下面进行详细论述。

录用条件是否需要事先明示？

该问题乍一看让人糊涂，这还需要问吗？“不知者不罪”，这是中国土生土长的法律谚语，放之四海而皆准，更遑论用在劳动法律关系上。确实如此，作为判断劳动者是否合格的条件如果不事先明示，劳动者则无法以此调整自己的行为以朝着该条件努力，最终以劳动者不符合条件为由解聘则有失公允，当然也不符合法律的规定。

之所以有此争议，是因为一些特殊的岗位本身所固有的要求，如“会计”职位本身就包含着“会计专业、相关工作经验”的要求，“司机”职位本身就包含着“有驾驶证”的要求，“法务专员”职位本身就包含着“法律专业”的要求，等等。这些招聘职位本身所固有的要求进行事先明示岂不是多此一举？

笔者认为并非多此一举。 上述争议产生的基础往往是劳动争议已经产生，例如某用人单位以招聘的法务专员为非法律专业，该单位以此为由有试用期解聘该员工，员工不服，争议产生。此 时，我们需要综合考虑该用人单位是否在面试时核对了该应聘者的学历、该应聘者是否胜任法务专员的工作等因素，而不仅仅依据该“法律专业”的录用条件是否事先公示来判断用人单位解除劳动合同的合法性。显然，我们不能以通常情况下的个别现象作为“录用条件无需事先公示”的理由。

因此，笔者认为录用条件需要事先公示。顺便提醒一下，公示的目的在于送达，即让劳动者知晓，因此在公示方法上用人单位应高度重视，务必做到向劳动者的充分送达，并保留送达的依据。

录用条件的合法性是否需要审查？

笔者认为，合法性审查当然是需要的，现实中因此存在争议或者令人困惑的是某些录用条件游走在法律的边缘，其合法性无法判断的情形。司法实践中较多出现的是关于怀孕女员工在试用期被解聘。

举例说明：某企业规定“女员工在试用期内怀孕的视为不符合录用条件”，是否合法呢？第一种观点认为怀孕属于女职工的基本人权，用人单位此规定违法，但具体违反什么法律规定却无法明确；第二种观点认为短暂的试用期不构成限制女工的基本人权，只要事先明示，就是解聘的合法依据。

上述案例还可进行引申，“女员工在试用期内未婚怀孕的视为不符合录用条件”是否合法呢？对此，我们 的困惑将更大。对此笔者认同上述第一种观点，无论是婚内怀孕还是未婚怀孕都属于女性的基本人权，虽然未婚怀孕与我国的道德观念相背，但并不违反法律的规 定，更况在文明和开放程度大大提高的今天，我们的社会早已接受了这样的现象。以怀孕为由在试用期解除劳动合同，有违女性的基本人权，违反了《中华人民共和 国人口与计划生育法》中明确规定的生育权。

需要澄清的一个法律规定 是：女员工怀孕并不代表用人单位将无法解除劳动合同。我国的劳动相关法律规定女员工怀孕情况下用人单位解除劳动合同的权利受到限制，但该限制并不包括用人 单位以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同，也就是说如果怀孕女员工在试用期内被证明不符合录用条件，用人单位依然可以解除劳动合同。具体请参照《劳动 合同法》40-42条的规定。

录用条件的合理性是否需要审查？

根据一般的法律原则，录用条件的合理性不影响其法律效力。但司法实践中经常出现一些显失公平的情形，使我们改变了这个看法，即我们必须对一些特殊的录用条件的合理性进行是否具有法律效力的评判

比如某用人单位规定“试用期内迟到一次视为不符合录用条件”或者“办公区遇见上司未打招呼的视为不符合录用条件”，虽然不违法，但却不合理，如果放任用人单位以此为由解聘劳动者，确实有违公平正义，也有违试用期不得随意解聘劳动者的立法本意。因此，笔者认为录用条件的合理性也是需要审查的，如果明显不合理，则不能作为用人单位在试用期解聘员工的依据。

胜任本职工作是否可以作为录用条件？

实践中，经常有用人单位将“能胜任本职工作”作为录用条件，一旦劳动者在试用期被证明不胜任本职工作用人单位即依据该规定解除劳动合同。那么用人单位解除劳动合同的行为合法吗？

笔者认为不合法。因为《劳动合同法》第四十条第（二）项已经对用人单位解聘不胜任员工的条件进行了明确规定，那就是“劳动者不胜任工作，经过培训或调整工作岗位后仍然不胜任工作的，用人单位方可解除劳动合同”。该规定同样适用于试用期，如果用人单位以劳动者不符合录用条件为由解聘不胜任工作的员工，将与该规定相冲突。显然，将胜任本职工作作为录用条件是不合法的。

综上可知，录用条件的设 定对于用人单位来说是至关重要的，不仅要事先明示，还要合法合理，还需要明确评判，更不能与法律规定相冲突。在满足这些要件的情况下，试用期解除劳动合同 的风险才会大大降低。当然，作为用人单位来说，还应回归人力资源管理的本源目的，即发现和使用劳动者的优势，而不要为了试用期解聘员工的方便而把目光放在 了录用条件的设计上，那样将舍本逐末，不利于员工队伍的稳定，也不利于和谐劳资关系的形成。