肖树伟 /  文

　　本文中，笔者基于家族信托的视角，对股权信托中受托人的义务进行了初步的梳理和研究。研究的脉络从信托受托人的谨慎义务开始，延展到BVI通过专门立法豁免了股权信托中受托人的部分义务，最后初步讨论了我国现行法下开展股权信托的法律障碍。

　　股权信托中受托人的谨慎义务

　　1.受托人谨慎义务的含义从信托的发展历史看，信托最早被用作消极避法的工具，后逐渐成为投资理财的制度设计。随着信托核心功能的转变，受托人的地位也由消极的财产持有者转变为积极的财产管理者。同时，与之对应的受托人的基本义务也由早期的忠实义务逐步扩张为忠实义务和谨慎义务。谨慎义务，又称注意义务，是指受托人管理信托事务时应当尽到谨慎人的合理注意义务，其最主要的内容是受托人应当谨慎从事信托财产的投资行为。谨慎义务作为信托受托人基本义务之一，仅表现为一种原则性规定，其在现实中的具体应用需要作以标准化限制。目前，各国关于谨慎投资义务标准的规定因其所属法系不同而相区别：英美法系国家多采用“谨慎商人标准”、“谨慎投资人标准”，大陆法系国家多采用“善良管理人标准”。

　　对于谨慎投资义务而言，传统的信托法先后产生了谨慎人规则、谨慎投资者规则。但此类对受托人谨慎义务的要求，更多着眼于如何对现金类信托财产进行投资。如谨慎人规则由美国1830年马萨诸塞州法院在Harvard College v. Amory一案中确立。受托人应该像一个有自由裁量权、聪明且谨慎的人来处理自己的事务一样来处理信托财产。法院认定受托人应该善意地、非投机地处理信托财产并适当运用自由裁量权，其既要考虑可能获取收益，又要考虑辅助投资本金的安全。谨慎投资者规则根植于美国《信托法重述（第3次）》（Restatement (Third) of Trusts）和《统一谨慎投资者法》（Uniform Prudent Investor Act），用来反映受托人的真实投资方式，而不再局限于“谨慎人规则”的方式。谨慎投资者规则运用现代投资组合理论，将股权信托看成是整个投资组合的一部分，对于受托人一个或几个单独投资失败，但取得了积极合理的全部收益的情况，不用受托人承担责任。

　　2.股权信托中受托人义务的特殊性从受托人的义务看，一类是事务性义务，此类义务几乎不涉及进行判断和自由裁量的义务；另一类是管理性义务，管理性义务要求受托人行使专业判断，如注意义务、谨慎投资义务、忠诚义务和公平义务等。股权信托中，委托人将其持有的公司股权转移给受托人，由受托人以其自身的名义，按照委托人的意愿持有公司股权。股权作为一项可以进行信托安排的财产，其本身特点要求受托人必须实施积极的管理，如：介入公司经营、选任管理层、参与公司决策等。因此在股权信托业务中，受托人负有的谨慎义务相对更高。

　　司法实践也认可受托人负有更高的谨慎义务。1980年BVI的Bartlett v Barclays Bank Trust Co Ltd一案即为典型的股权信托纠纷。该案被告即受托人，受托管理Barclays Trust Ltd(BTL)的股票，代表其股东的权利。1961年的BTL年会上，在讨论更改公司投资政策事宜时，被告在未采取尽职调查的情形下没有明确反对，使得BTL董事会决定从事两项风险性的开发项目。此后，被告没有坚持要求BTL定期寄送有关这些项目进展情况的信息。结果一项工程成功，另一项失败，因此BTL遭受严重损失。法院判决认为被告违反了其义务。Brightman J法官认为，对于类似信托公司的从事信托管理业务的专业企业，与普通谨慎的人相比，应适用更高的注意义务。该银行通过广告宣传，表彰其地位高于普通人。在外界看来，它能够提供专门知识和技术，期待普通谨慎的人做到这一点是不现实的。这正如合同法下，具备特殊技能的专业人士如果疏于使用其拥有的技能和经验，就要承担违反合同的责任。因此该法官判决，专业的公司型受托人由于疏于运用其声称的特别的注意和技术导致信托财产受损，要承担违反信托的责任。

　　BVI对股权信托中受托人义务的特殊制度安排

　　上述案件中，法院的判决是理性的。但这使得在家族信托业务中，受托人面临了较高的风险。风险的产生可能源于下述方面：第一，受托人通常并不具备经营企业所需的专业知识；第二，受托人可能难以真正介入到企业的经营管理之中；第三，受托人作为股东作出决策并最终失败的，可能需承担赔偿责任。如果坚持受托人在股权信托中的较高义务的标准，那么股权信托业务最终可能难以发展，也将极大限制股权这项财富客户核心资产的信托安排。英属维尔京群岛（BVI）对此以立法的方式作出了积极的回应。《维京群岛特别信托法案》（Virgin Islands Special Trusts Act, 简称VISTA法案）规定的现代信托制度，限制受托人干预的权力，提供非常灵活的所有制结构，符合家族企业的理念，实现了企业可以从规划中获益并且由企业所有人自主决策的愿望。

　　VISTA法案旨在避免因委托人本身的意愿和受托人应有的谨慎管理行为不匹配而产生的利益冲突。VISTA法案规定公司股东若用其股权设立信托，委托人依然享有对公司的实际控制权利。受托人直接持有股权，但不享有经营管理该公司的权利，豁免了受托人在信托中应有的谨慎义务。

　　VISTA法案第6条规定，受托人直接享有股权，但是为了防止其干涉公司管理以及项目实施，在委托人和受托人没有特殊约定的情况下，受托人不享有投票权及其他相关权利。受托人不得要求公司支付红利，也不得实施其他可以强迫获得红利的相关权利。受托人不享有任命或撤销公司董事的权利、不享有解散公司的权利、不可通过法院获得相关的补救或救济。VISTA法案规定了受托人接入公司管理的例外情况——当利害关系人（指信托受益人、慈善信托中的司法部长、监察人或其他指定询问人员）认为公司实施的行为侵害或可能侵害到其利益时，若该行为符合公司的经营范围（信托协议中可列举一项或多项允许公司从事的业务领域），利害关系人可以书面要求受托人一同处理该问题。受托人在收到书面通知后，若认为利害关系人提供的事实充分、证据充足，则为了信托的利益可以采取相关有效的措施。VISTA法案豁免了受托人负有的审慎义务，受托人不具有介入公司经营的权利，因此受托人不用承担因公司治理失误而产生的责任。VISTA法案规定受托人知道或怀疑公司董事已有或将有违法失职的行为发生，未采取相应措施的，不承担责任。

　　受托人作为股东，其介入公司管理的权利受到了严格的限制。而法律规定委托人依然享有控制公司的权利。一方面，公司董事是公司重要的管理者。委托人可在信托协议中约定选任公司董事的要求，即约定“董事会规则”（Office of Director Rules, ODRs）。ODRs可以包括选任和撤销公司董事的标准，例如委托人可以规定董事仅可以由公司股东的家庭成员担任，或者董事资格因该董事成为某特定管辖区的居民而自动撤销等。委托人还可以规定由某个指定的人或者专门的委员会负责公司董事的选任和撤职。另一方面，公司经营范围也可以通过信托协议进行控制。委托人可在信托协议中约定公司的经营范围，即“允许经营范围”（Permitted Grounds to Intervene, PGIs)。委托人了解其公司的需求，因此对公司的经营范围有完全的自由裁量权。例如PGIs可以规定公司仅可实行其家族企业的核心业务，禁止扩展到其他领域，或者委托人可以列明公司禁止从事的业务领域。

　　我国当前法律环境下开展股权信托的障碍

　　近年来，国内高净值人群财富传承需求猛增。据媒体报道，从2012年下半年开始，国内不少高净值人士纷纷开始与私人银行或信托机构接触，咨询家族信托业务，希望通过家族信托实现财富的传承和保障。平安信托、招商银行、歌斐资产、中信信托等机构陆续启动了家族信托管理业务。从国内家族信托的实践看，财富客户不约而同的选择了将现金作为委托资产。然而问题在于，现金是否是国内客户的核心资产？国内家族信托的实践毕竟刚刚起步，以现金作为初始信托财产无可厚非。但笔者个人认为股权而非现金才是财富客户的核心资产。

　　相应的问题是，我国的信托法制是否适合于以股权作为家族信托的信托财产？这是在我国开展以股权为信托财产的家族信托业务中必须回应的问题。在我国现行法下，如以股权作为家族信托核心资产的，受托人仍应负有谨慎管理义务，否则将承担相应责任。但信托公司是否有足够的人才储备以应对企业的管理需求？如果委托人将股权资产设立信托后仍深度介入企业管理的，受托人与委托人的权利义务边界如何厘清？显然，现行法难以回应这些问题，为股权信托进行专门立法，恐怕将成为解决这一问题的最好选择。否则，国内家族信托业务的蛋糕会被海外市场所分食。