国际货币基金组织IMF统计，过去十年间，非洲GDP总值已翻了三倍，南部非洲经济年均增长4.6%，成为全球增速第二的地区。但是，由于地缘政治历史等特殊因素，非洲国家普遍存在着交通、水电、通讯等基础设施落后的局面，严重阻碍了非洲国家社会经济的发展。

        中国作为非洲重要的投资国，在非洲国家基础设施项目的投资规模和数量居世界各国前列，这对发展非洲国家基础设施、促进非洲经济腾飞以及中国企业自身的发展都起到了巨大的作用。但是，毋庸讳言，中国企业对非基础设施的投资亦不乏失败的案例。究其原因，除少数战争、动乱等极端原因外，更多的是中国企业因为缺少对非洲国家政策、法律、市场的了解，缺少规范的经营管理和法律运作而遭遇纠纷造成损失。

        本文拟在概述非洲基础设施需求和中国企业对基础设施投资现状的基础上，总结中国企业对非基础设施投资的法律问题，提出预防纠纷\防控风险的建议，以期促进中国企业在对非基础设施投资领域，提高法律运作意识，加强风险防控措施，取得项目投资的最大利益化。

 

        非洲基础设施落后，交通运输设施、水电医疗公用设施的现状，严重制约非洲经济的发展。

        据世界银行数据，撒哈拉以南非洲地区每千平方公里的公路密度仅为204公里，其中只有25%为铺面道路，远低于世界平均的944公里；非洲大陆的铁路只有8.5万公里，多数年久失修，运力落后，平均时速不足百公里；目前非洲国家的总发电能力仅为11.4万兆瓦，相当于德国一国的发电量，德国人口数量仅为8200万，非洲却面临着10亿人口的用电需求，非洲大陆整体通电人口不足 40%。落后的交通设施导致非洲多数国家运输费用是其他国家的4倍，高昂的电费及电力不足导致非洲企业的生产成本大幅提升。在经济相对发达的尼日利亚，没有一天不停电，笔者的一个客户辽宁某公司在尼日利亚某油田施工，只能自带发电机组供电。

        近年来，非洲各国及有关区域组织纷纷出台了加大非洲基础设施投入的计划和措施。如为促进非洲基础设施发展推进其区域一体化进程，非盟已于2012年通过《非洲基础设施发展规划》（PIDA），在能源、交通、信息通讯和跨境水资源四大领域，投资总额预计为3600亿美元；南非计划在运输、燃料、水和能源基础设施上的工程项目达42个,涉及投资金额 4200亿美元，预计在 2015年前的资金投入达 1110亿美元；津巴布韦至少有12800公里的公路需要修缮，而未来十年该国基础设施改造所需资金达到142亿美元。

   但是，非洲国家自有资金的不足成为非洲基础设施建设的瓶颈。例如,非洲每年需要投资400亿美元用于发展电力项目才可满足当地人民生活和企业生产的需求，但目前该地区每年的电力投资额仅为116亿美元。巨大的市场需求和资金缺口，成为世界各国进军非洲基础设施建设领域的市场机遇，除传统资助国外，巴西、中国、印度和众多阿拉伯国家近年来已成为非洲基础设施的主要投资人。非洲基础设施的建设市场潜力巨大，投资利润丰厚，据麦肯锡公司一位专家称，该回报可“高达其他投资回报的两倍多”。

 

        长期以来，中国在谋求自身发展的同时，积极援助非洲的发展。官方数字统计，中国援非项目已累计1000余成套，包括500多个国家场馆、公路桥梁、卫生教育等基础设施项目。著名的坦赞铁路、非盟会议中心、莫桑比克体育中心以及多个国家的一条条“中国路”，都为当地人民的生活和经济发展带来巨大的利益。

    近年来，非洲各国都希望改变本国单一的经济结构，把新建和改善公路、港口、供水、供电等基础设施领域作为发展经济的优先选择，这为中国对非工程承包提供了众多机会。南非标准银行的一份统计报告指出，非洲基础设施建设

2/3的资金来自中国，仅2010年中国对非基础设施建设的投资达到90亿美元。2012年，中国企业在非洲完成承包工程营业额408.3亿美元，占中国对外承包工程完成营业总额的35.02%。非洲已连续四年成为中国第二大海外工程承包市场。

        中国对非洲的援建项目，属于政府间合作项目，主力军是大型国有企业，而近年来，随着非洲国家自身的经济实力增强及中国企业“走出去”战略的实施，企业间的商务合作成为各领域项目合作的主要形式，中国民营企业已经成为对非基础设施投资和施工的重要力量，以国有企业为竞标和融资主体、以民营企业分包施工成为现在中国企业在非洲基础设施建设的主要模式。但是，由于非洲地缘政治的因素以及中国企业自身存在的一些问题，中国企业在非基础设施项目的运作经常会遇到一些问题，导致投资失败，损失巨大。

非洲个别国家、地区仍然有内战、暴力冲突，这对建设周期长、政府因素明显的基础设施项目自然是个巨大的风险，如众所周知的利比亚内战爆发导致中国大规模撤侨、所有施工项目停止，直接损失1000余亿元。但这只是极端偶然的因素，绝大多数国家政局平稳、经济发展环境稳定。不过，正如其他发展中国家一样，非洲多数国家也具有市场机制不完善、政策不稳定、法律法规复杂且执行不力等特点。中国企业在非基础设施项目运作中，遭遇商业欺诈、合同纠纷，造成预期利润无法实现甚至亏损的案例时有发生。而刚进入非洲市场的一批中国企业，对非洲的政策、法律、市场风险缺乏了解，自身公司管理、项目运作、风险防范缺少国际经验，也是造成纠纷的重要原因。

 

非洲国家基础设施建设，需要企业、政府、投资方和运营方等各方共同参与，从项目策划、融资、设计、施工、运营到移交一般要持续几年甚至十几年时间。期间，政府更迭、企业更替以及人员变化等各种不确定因素都有可能发生。同时，非洲作为新兴市场，其投资环境仍存在许多不完善和不规范之处。由于多数中国企业对非洲市场不了解甚至是误解，对项目的启动、运作、施工缺少规范的法律管理，缺少防范风险的措施，一旦遭遇纠纷，往往陷于被动。

【案例一】加纳军警逮捕中国淘金工人事件

【案例二】赞比亚政府关停中企某煤矿

许多企业认为，非洲国家经济落后没有法律，在非洲承揽项目和施工主要靠权利和关系，这是一种错误的观点。事实上，非洲绝多数国家在西方国家殖民统治过程中和近几十年的现代化发展过程中，形成了以西方法律制度为主、以宗教法和当地法为辅的数量庞大的法律法规和完善的西方司法体系；另一方面，掌握国家政权和经济命脉的的新一代非洲国家领导人和企业高管，多数都有西方文化教育背景，他们对国家及经贸活动的管理法律意识非常明确。前述两个案例，主要原因都是中国企业明显违反当地法律遭到处罚。所以，认为非洲国家法律不健全而对项目经营缺失严格的法律程序、在项目运作中触犯当地法律底线，容易造成极大的经济损失。

【案例一】辽宁某公司与尼日利亚某公司成立合资公司运作油田设施建设项，因为中国企业要投入巨大价值的设备，向中国信用保险公司投保。中信保公司在信用风险评估中，从公开信息上了解到该当地公司人员规模在500人以上。而经过实际考察和尽职调查，该公司人员不过50人左右。

真正了解非洲的人都同意这一观点：现在的非洲，就是八十年代的中国，九十年代的印度。这一观点的内在意思，包括非洲市场潜力巨大、投资机会众多、市场管理不规范，还有当地公司多数实力较弱、背景模糊，商业欺诈普遍存在。而基础设施项目的运作，包括融资、投标、设计、施工、雇佣劳工等多个内容，存在参与主体多元化的特点。中国企业除了要与当地政府、代表政府的甲方公司合作外，还要与多个当地公司合作。这些公司的实力、背景、商业信誉等等都是影响项目运作顺利与否的重要因素。而当地政府和企业为了招商引资，也往往公示一些虚假信息（如案例一）。不少中国企业片面相信当地政府和企业提供的资料，对项目和公司不做深入的尽职调查，为以后的合作留下隐患。

非洲国家法律体系复杂，法律条文细致，为保护当地国国家利益和市场主体，诸多法律中设置了许多直接或间接的禁止性条款。中国企业尤其是中小企业，由于法律意识的淡薄、缺少对相关法律的了解及语言文化障碍等原因，对于合同文本的签订草率行事，对于合同中存在的模糊约定、确失违约争议条款甚至是法律陷阱，不去矫正或不能矫正，遇到纠纷，因为合同中存在的“硬伤”而难以维护自己的利益。中国企业对合同文本的漠视，忽视合同文本所造成的低级错误，只能自己买单。

       【案例一】中国某集团以低价中标博茨瓦纳某机场项目，打算中标后提修改合同价款。博方要求信守合同，拒绝修改，中方无奈施工。因中标价低，资金严重不足，工程做到一半，中方停工，项目停滞。已建成的机场顶棚被大风掀翻，机场路等多数不亮，形成诉讼。

       【案例二】中国某公司承建博茨瓦纳某电站项目，层层分包，偷工换料，以次充好。验收时，四台机组有一台无法使用，据查该机组设备是二手货。

        中国国内建筑市场，因为关系运作、恶性竞争、监管不严而导致质量纠纷、瑕疵工程，成为行业诟病。对非投资基础设施的中国企业，多数是实力雄厚、管理严格的大型国企，总体来讲，履行合同、建筑质量受到当地政府和人们的好评。但是，也有某些企业把国内建筑行业的坏习惯带到非洲市场，例如低价竞争竞标、资金不够停工怠工、多层分包侵占资金、以次充好留下质量隐患等等；而非洲国家虽然经济相对落后，但高层管理人员法律意识强烈，产品多数执行欧盟标准。提到中国企业的施工问题，博茨瓦纳驻华大使萨拉萨拉·乔治就满脸苦笑。

        中国企业对非投资基础设施，除了上述自身存在的法律问题，在非洲很多国家，政府办事效率低、劳工素质差、外汇管制严等问题，都会加大成本，引发纠纷。如何正确地规避风险、预防纠纷，是中国在非企业管理者必须面对的问题。

 

 

非洲国家众多，各国的政策、法律、市场都有其特殊性；基础设施项目多数是政府因素明显、投入大，周期强，环节多。成功顺利的运作项目，是取得丰厚利润的前提。一旦遭遇纠纷，不管是企业自身问题还是当地因素造成，企业都难免损失。调查显示，60%的外国客户认为非洲当地法院判决不公，90%的外国当事人对非洲当地诉讼程序、耗费时间不满。所以，中国企业在非投资施工，对于防控风险、避免纠纷的问题，高层管理者应该不仅从思想认识上高度重视，还应该采取实际可行的行动落实风险防控措施。笔者提出四点具体分析风险防控措施。

全面了解目标国的主要法律，如投资法、财税法、劳工法、公司法，是企业投资活动避免纠纷的前提。非洲多数国家为了保护当地经济或地方利益，在一些特别法中设置了一些限制或禁止性规定。譬如南非政府的“黑人振兴经济政策”，通过法律强制规定企业一定比例的股份由黑人持有；埃及法律规定公司中埃及员工数量不得少于90%；马拉维法律规定外国人只能在首都利隆圭等6大城市进行商业活动等等。这些特殊规定或禁止性规定无疑会增加项目经营成本，或存在潜在的经营风险。目前，非洲法律事务中心已经编辑整理了南非、尼日利亚、埃及等22个非洲主要国家的《投资法律风险指南》，简要介绍了各国公司法、投资法、劳工管理等法律的综合状况和禁止性规定，提示中国企业对非投资贸易的法律风险。

无须讳言，在非洲的许多地方，靠关系拿项目的现象仍然存在，但是不容置疑的是，拿到了项目以后的具体落实、实际操作，都需要遵守当地的法律法规和政府的规章制度，还要顾及当地环境保护、雇员利益等，而这些运作的细节，在很大程度上决定了项目最终的收益甚至成败。

目前，与中国签署投资贸易保护双边协定的非洲国家已经有30多个，已经生效的有突尼斯、南非、纳米比亚、阿尔及利亚 、摩洛哥等16个国家。这些投资贸易保护协定是政府层面对企业投资经贸活动互利优惠的约定，包括保护条款和纠纷处置约定。另外，非洲国家是否加入国际公约，也反映了该国政府对国际公约设立的规则和义务的遵守，为纠纷处置提供最后的救济保障。最典型的是1958年的《纽约公约》（《承认和执行外国仲裁裁决公约》），核心意思是缔约国在其领土范围内承认和执行外国的仲裁裁决。中国1987年批准加入《纽约公约》，南非、阿尔及利亚、肯尼亚、尼日利亚、摩洛哥等24个非洲国家是该公约的缔约国。

中国企业管理者习惯上重视合同中商务条款部分而忽略法律约定部分，而“没有违约责任的权利义务是没有保证的约定”;中国企业的法务团队对非洲法律知之甚少，对于合同中模糊约定甚至陷阱条款难以发现和纠正。所以，中国企业在非投资施工，应当聘请既熟悉中国企业又了解非洲法律的专业团队审慎审查合同，保证合同合法有效、避免陷阱。譬如，对于“争议解决”条款，律师都会建议选择第三方仲裁裁决以规避当地国的诉讼保护，但是非洲有些国家为自身利益作出许多强制性法律规定，例如尼日利亚法律规定，对于知识产权和政府资产有关的纠纷，必须选择当地法院诉讼；南非法律规定，对于“金钱纠纷”法院可以通过扣押在南非争议财产的方式“确立管辖权”，这需要用“稳定条款--合同约定不得以扣押财产方式确立管辖权”来对抗。这些细致的法律规定，需要了解非洲法律的律师去设计对抗、回避条款。但是，实践中存在一个问题，研究和从事非洲法律事务的中国团队甚少，中国企业往往依靠非洲律师审查合同、解决纠纷，这又存在着不少问题，怎么办呢？

随着中非经贸的迅速发展，中非企业间的法律纠纷越来越多。而由于中国企业在合同签订、项目运作方面存在一些“硬伤”，企业在纠纷处置中往往陷于被动，被迫“和解”甚至败诉，造成巨大损失，这自然导致中国企业在对非业务中防范风险意识的加强和法律服务需求的增加。另一方面，中国法律界研究和从事欧美法律事务的团队和个人人数众多，而从事非洲法律研究和实务操作的法律人少之又少。中国企业在对非业务中很难找到既熟悉中国文化又了解非洲法律的专业人员，只能被动地依靠非洲当地律师。而非洲当地律师对中国企业的法律服务，除了语言、文化、法律理解的隔阂外，在合同可选择性条款上、在纠纷处置的过程中，天然地倾向于非洲企业，甚至人为地制造陷阱或障碍，使中国企业的利益难以保障，遭遇纠纷时“雪上加霜”。中国企业在非投资的纠纷损失以及非洲法律事务人才的缺失，已经引起了中国政府和中国法律界的高度重视。今天中国法学会组织的“非洲法律研究专题会”就是一个很好地例证。作为已经进入非洲和即将走进非洲的中国企业，应当积极寻找和培养自己的中国法律团队。只有熟悉中国企业又了解非洲法律的专业团队，才能全身心地为中国企业提供法律支持。而这个法律支持，不仅仅是审查合同或处置纠纷的单一服务，应该包括法律解读、尽职调查、合同审查、风险防控、纠纷处置等全程的法律服务。