孟冰/文

　　我国土地登记制度历史悠久，新中国成立至今，国家通过一系列法律、法规对土地登记行为进行了规范。目前，与土地登记制度相关的法律、法规主要有：《中华人 民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《土地登记办法》、《在 京中央国家机关用地土地登记办法》等。除此之外，涉及土地登记制度的司法解释和部门规章有四十多件，地方性法规和地方政府规章有一百多件。

　　尽管立法上有相对较多的法律法规规章对土地登记行为进行了规范，但在实践中，关于土地登记制度仍存在诸多问题亟待解决。笔者作为律师，在为当事人提供相关 法律服务的过程中，也遇到了一些问题和困惑，故从实务的角度对这些问题的产生原因和解决办法进行了一定的思索，形成本文，以期与大家交流。

　　首先来看土地登记的基本概念和分类。《土地登记办法》第2条规定：“本办法所称土地登记，是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵 押权、地役权以及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿公示的行为。前款规定的国有土地使用权，包括国有建设用地使用权和国有农用地使 用权；集体土地使用权，包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权（不含土地承包经营权）。”对于林地、草地、水面、滩涂这类特殊土地的登 记，根据《中华人民共和国土地管理法》第11条第4款：“确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林 法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第3条第4款也对此做出了相同的规 定。《中华人民共和国物权法》第10条规定，不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。《土地登记办法》第3条第1款规定，土地登记实行属地登记原则。根据《土地登记办法》规定，我国的土地登记主要有以下几种：土地总登记、初始登记、变更登记、注销登记、更正登记、异议登 记、预告登记、查封登记。

下面，笔者将结合自己的实践经验对上述几种登记行为中可能遇到的问题进行介绍和探讨。

　　一、土地使用权抵押登记中的特殊情况

　　土地使用权抵押登记属于土地登记中的初始登记，根据《土地登记办法》第25条：“本办法所称初始登记，是指土地总登记之外对设立的土地权利进行的登记。”

　　初始登记按照权利类型的不同，可以分为：建设用地使用权初始登记、集体土地所有权初始登记、集体建设用地使用权初始登记、集体农用地使用权初始登记、土地 使用权抵押登记、地役权登记。其中土地使用权抵押登记，是律师业务中遇到较多的一种土地登记方式，也是实践中操作比较成熟的土地登记方式之一，但当土地使 用权抵押登记与其抵押所担保的主债务的处理方式交织在一起时，这一情况就变得复杂起来。

　　具体情况是：债务人与债权人办理了强制执行公证，后偿债期限届满，债务人未清偿到期债务，债权人在凭强制执行公证书申请人民法院强制执行债务人财产时，可 否同时申请强制执行担保人提供的抵押物，即不需经过诉讼程序，直接处置抵押物？这其实是一个关于土地使用权抵押登记在特殊情况下的效力问题。笔者就曾办理 过这样一个案件：

　　A公司向银行贷款4000万元，其关联公司B公司为其提供了连带责任担保，并以B公司拥有的土地使用权进行抵押，A公司与银行办理了强制执行公证，B公司 明知以上公证情况，仍与银行办理了土地使用权抵押登记。后贷款期限届满，A公司无力偿还银行债务，银行依强制执行公证申请法院强制执行，因A公司资产不足 以偿还银行债务，故执行法院直接对B公司抵押的土地使用权进行了评估、拍卖。B公司对此提出异议，认为进行了强制执行公证的仅是贷款合同，而抵押担保合同 并未进行强制执行公证，故不能对其抵押的土地使用权直接处置，而是应该经过诉讼程序，通过法院的实体审理并经判决其承担连带责任后，才能执行其抵押物。但 执行法院认为，贷款合同作为主合同已进行了强制执行公证，抵押合同作为从合同，且在B公司明知主合同已进行强制执行公证的情况下，仍然进行了土地使用权抵 押登记，抵押登记亦同样具有了可强制执行的效力，当然可以予以强制执行。本案至今已历时七年，抵押的土地使用权早已拍卖，但B公司上千名员工坚决不搬出被 拍卖场地，并发生群体上访事件，因涉及社会稳定问题，目前本案仍在僵持之中。

　　笔者认为，B公司拒不搬出被拍卖场地的做法虽然欠妥，但其异议理由却是正确的。作为连带责任担保人，在主债务人放弃抗辩权的情况下，担保人仍享有对债权人的抗辩权，作为担保方式的土地使用权的抵押登记，并不因主债务办理了强制执行公证而当然具有可强制执行的效力。

　　以上案例情况虽然比较特殊，但在现实生活中确实存在，针对这种情况应当如何处理，笔者建议应当在立法或司法解释中予以明确，以防类似纠纷的发生。

　　二、土地变更登记中的混乱局面和解决办法

　　《土地登记办法》第38条规定：“本办法所称变更登记，是指因土地权利人发生改变，或者因土地权利人姓名或者名称、地址和土地用途等内容发生变更而进行的 登记。”其中，因土地权利人发生改变而进行的变更登记较为常见，而在这种较常见的变更登记中，律师业务接触最多的，又以国有建设用地使用权变更登记为主。

　　根据《土地登记办法》第5章的规定，国有建设用地使用权变更登记包括以下几种情况：（1）依法以出让、国有土地租赁、作价出资或者入股方式取得的国有建设 用地使用权转让的；（2）因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构筑物及其附属设施涉及建设用地使用权转移的；（3）因法人或者其他组织合并、分立、兼并、 破产等原因致使土地使用权发生转移的。

　　笔者在此要探讨的是因房屋买卖导致该房屋所占或所分摊的土地使用权转移而进行的变更登记。从学理上讲，这应是一个再简单不过的问题，房地统一，房随地走， 地随房动，房屋一经买卖，其所占或所分摊的土地使用权当然随之转移，但在因此而需要进行的土地变更登记中，却存在着相当混乱的局面，这种混乱使得权利人相 当困惑。

　　笔者作为较早在北京从事房地产系统法律业务的律师，自1999年开始即为开发商和房屋买受人提供申领房屋权属证书的服务。早期房屋买受人申领得到的是两本 证书：房屋产权证书和土地使用权证书；后来又变成了二合一的证书，即一本房屋权属证书，但在该本以房产权利为主的证书内附有土地表，就该房屋所占或所分摊 土地使用权的相关情况进行表述；再后来就只剩下了一本纯粹的房屋产权证书，其中的土地内容一般仅标明整个项目或整楼占地面积，以及土地使用权的划拨或出让 性质，但就买受人因所购房屋而相应得到的土地使用权的情况，包括土地使用权的面积、年限等均毫无记载。现在，权利人只拥有纯粹房屋产权证书的现象在北京是 如此普遍，以致很多权利人都因此遇到了各种无法解决的难题。笔者就曾经办理过一件：

　　笔者的一家当事人，在市中心购买了7000多平米写字楼，领到房屋产权证书后，想用房产作抵押向银行借款，但银行除房产证外，还要求将土地使用权同时抵 押，可这家当事人因为根本就没有土地使用权证书，所以无法满足银行的要求。当事人只好返过来要求开发商去给办土地证，但开发商也有苦衷，现在交易过户均在 建委的交易大厅进行，开发商已履行完所有要求的手续，建委确实就给发了一个房产证，而没有土地证。我们再向建委求证，回复确实如此，建委只发房产证，土地 证是国土局管的事情。我们只好再找到国土局，国土局倒是很体谅我们的难处，说只要是我们有需要，和开发商一起去办，就能给我们办出土地证。我们再找开发 商，开发商总是一拖再拖，至今也未予办证。

　　在这个例子中，开发商之所以敢对我们的要求不予办理，是因为双方所签署的《商品房买卖合同》中关于过户的约定是，出卖人仅负有为买受人申领所购房屋权属证 书的义务，却并无有关土地使用权证书的相关约定。我的当事人已拿到所购房屋的权属证书，所以开发商认为其合同义务已完成，并无必须为买受人办理土地证的义 务。

　　笔者认为，以上问题归根结底是由于国家机关对房屋管理和土地管理的人为分割造成的。权利人之所以在以前能够同时领取到房产证和土地证，包括后来能够领取到 房产和土地合一的权属证书，是由于那时房管局和土地局是一个单位——叫房地局，发证统一在房地局的权属处。后来房地分家，房管局归了建委，土地局和地矿合 并，就形成了现在这种房地分离的局面。而从开发程序上讲，国土局只管开发用地的提供，即土地的初始登记，之后全是规划和建设管理部门的事情，这就造成了开 发项目售出后，土地变更登记管理的缺失。正因为以上原因，使得房地一体这一公认的民法原则，在我国（至少是北京）的现实生活中无法贯彻和实现。以至出现了 这样的怪现象：购房人有房产证却没有土地证；开发商的房子已经卖出，却还拥有卖出房子所占的土地。这种混乱的局面亟待解决。

　　综上，笔者认为，房屋和土地统一登记、证出一家，是改变以上局面，完善土地登记制度的前提。土地和房屋可以分别归口管理，但所有的登记工作均应统一进行， 房屋过户土地必须随之过户，土地使用权人变化，地上附着物产权亦应随之转移。只有这样，才能使土地变更登记中的混乱局面得以改善，使广大购房人的权利得到 全面、完整的保护。

　　三、预告登记法律规定本身存在的问题及解决措施的建议

　　《中华人民共和国物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告 登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登 记失效。”

　　《土地登记办法》第62条也有类似的规定：“当事人签订土地权利转让的协议后，可以按照约定持转让协议申请预告登记。对符合预告登记条件的，国土资源行政 主管部门应当将相关事项记载于土地登记簿，并向申请人颁发预告登记证明。预告登记后，债权消灭或者自能够进行土地登记之日起三个月内当事人未申请土地登记 的，预告登记失效。预告登记期间，未经预告登记权利人同意，不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。”

　　由以上规定可知，预告登记是立法对债权人的一种保护措施，它的本质是使债权请求权具有了物权的效力。进行预告登记后，现有权利人对物的处分权受到了限制， 其进行的任何违背预告登记内容的处分行为都是无效的，不发生物权变动效力。但同时，这一保护措施又是临时的，有期限的，即如果当事人未能在债权消灭或者自 能够进行土地登记之日起3个月内申请土地登记的，预告登记失效，债权人的权利将不再受法律保护。

　　笔者在此要指出这一法律规定本身存在的问题，即期限问题。立法在预告登记制度中规定期限的本意是为了保障物的流通，防止预告登记产生消极作用。但这一规定 恰恰忽略了预告登记的现实意义。在现实生活中，一房多卖、一地多卖的情况时有发生，由此而引发的争议、仲裁、诉讼层出不穷。而产生这些纠纷的原因，基本上 是由于处于弱势地位的买受人或受让人在向出卖人或转让方支付了价款后，因出卖人或转让方违约而无法实现债权。本来，预告登记制度是为了使债务人对物的处分 权受到限制，保护债权人的利益而设。但应该指出，是否进行不动产预告登记的主动权依然掌握在债务人手中，甚至是否能够进行不动产预告登记、何时能够进行不 动产预告登记，也均由债务人掌握。如果债务人不对这些信息进行披露，债权人就无法得知。所以，立法只是简单地规定如果当事人未在债权消灭或者自能够进行土 地登记之日起3个月内申请不动产登记，预告登记即告失效，则债权人的权利并不能受到此项措施的充分保护，3个月以后，债权人的利益又重新处于了不安全状 态。因此，如何对这一法律规定进行修改和完善，就有了非常重要的现实意义。

　　笔者建议，立法规定的3个月限期的起算日，应确定为登记机关及债权人接到债务人关于可以办理不动产登记通知后的第2日。同时，在3个月限期起算后，如债务 人怠于办理变更登记，则只要债权人单方提出办理申请，预告登记就有效，直至双方共同或一方凭生效的法律文件，办理完毕变更登记手续后，或证明债权已消灭 后，预告登记才告失效。这样，就能使债权人的利益得到充分保护。否则，如果像现在的立法仅仅简单地规定一个3个月的期限，那么3个月过后，很可能债权人尚 对能够办理登记手续毫不知情，债务人就又可以随意处置已出卖的房屋土地了。这与没有预告登记时的情况相比，在对债权人的保护方面，不过是五十步笑百步罢 了。